论文美国私募发行中公开劝诱禁止的取消是适合不知如何写美国私募发行方面的相关专业大学硕士和本科毕业论文以及关于美国私募发行论文开题报告范文和相关职称论文写作参考文献资料下载。
摘 要：证券私募发行中,一般都禁止采用公开宣传方式.但2012年美国颁布的JOBS法第201条取消了私募发行中的公开劝诱禁止.这是私募监管重点从关注受要约人转为关注最终购买人这一变化的必然结果.在适当调整和提高投资者保护水平之后,允许私募采用公开发行方式,会起到降低企业融资成本,同时不会大幅度降低投资者保护水平的效果.
关键词：私募发行；公开劝诱禁止；发行方式；公开发行的私募
中图分类号：D922.28 文献标志码：A 文章编号：0257-5833（2017）04-0089-11
作者简介：彭 冰,北京大学法学院教授 （北京 100871）
2012年4月,美国颁布《工商创始企业推动法》（Jumpstart Our Business Startups Act, 以下简称JOBS法）,1为了促进创业和增加就业,大幅度调整了证券法的监管框架,除了人们最关注的第三章——关于众筹的规定外,第二章也引人注目.该章规定：只要私募发行证券的购买方都是获许投资者（Accredited Investor）,可以不适用“一般性劝诱或广告禁止”规则,即在私募发行中取消了公开劝诱禁止的规定.
私募发行,向来禁止公开劝诱——大张旗鼓地宣传看起来明显不符合私募发行的非公开性质.但禁止公开劝诱的理论基础却一直备受质疑,自上个世纪80年代以来就不断有学者讨论和关注.美国证券交易委员会（Securities Exchange Commission, SEC）也曾经试图取消过公开劝诱禁止,却以失败告终.直到2012年,美国国会通过颁布JOBS法,明确要求SEC必须部分取消公开劝诱禁止的监管要求,最终形成了规则506（c）条的新豁免要求——以公开劝诱方式私募发行证券.
取消公开劝诱禁止,是私募发行的监管重点从关注受要约人转为关注最终购买人的必然结果.在经过一定的制度调整、提高投资者保护水平之后,允许私募发行采用公开劝诱的方式,可以降低企业融资成本,但同时仍然可以实现对投资者的保护.
2014年以来,中国也启动了《证券法》修订程序,证券私募发行制度也面临重大调整.同时,中国证券投资基金业协会也对私募投资基金的募集活动予以规范,禁止私募基金的公开劝诱活动.因此,美国取消公开劝诱禁止的实践对中国有一定的借鉴意义,值得研究.
本文结构如下：第一部分讨论公开劝诱禁止制度在美国证券监管中的兴起历程与适用,第二部分讨论美国法如何取消公开劝诱禁止制度；第三部分分析取消公开劝诱禁止的理论基础,其中包括美国SEC曾经试图放弃公开劝诱禁止而最终失败的得失经验；第四部分讨论JOBS法取消公开劝诱禁止制度之后,SEC为再次平衡企业融资便利和投资者保护之间关系,在投资者保护方面所做的制度加强,以及学者对此次变革的意见；第五部分则结合中国现实,讨论在中国证券法中也应当创设允许公开劝诱的私募豁免制度；最后是一个简短的结论.
一、公开劝诱禁止在美国法上的兴起与适用
中国《证券法》第10条第三款规定：非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和其他变相公开发行方式.此即中国法上对于公开劝诱禁止的法律条文.追本溯源,该条来自美国证券监管的实践.但美国证券法中其实并没有像中国证券法这样明确禁止公开劝诱的条款,这是SEC在实践中发展出来的规则,并最终在2012年被JOBS法强令部分取消.这是私募法律制度发展历史上一段颇为曲折的历程.
(一)公开劝诱禁止规则的兴起
虽然公开劝诱禁止制度來自美国,但美国证券法却根本没有像中国证券法那样明文规定过公开劝诱禁止.这一切都是美国证券监管者揣摩立法者意图的结果.
1933年,为了应对1929年股市崩盘,在罗斯福政府的新政推动下,国会通过了《证券法》（Securities Act）,确立了现代证券法的范本.1933年《证券法》以强制信息披露制度为核心,1在保护投资者的同时,也给企业融资带来了巨大成本.对于某些融资类型来说,这些成本或者不合适,或者过高,因此,法律提供了一些豁免安排,其中最主要的是私募豁免和小额豁免.2
1.私募豁免中的公开劝诱禁止
私募豁免的法律依据是1933年《证券法》第4（a）（2）条,该条不过寥寥一句话：“不涉及公开发行的發行人交易”（transactions by an issuer not involving any public offering）,根本没有提及公开劝诱禁止.但1933年《证券法》并没有对什么是“不涉及公开发行”做出界定,寻找对非公开发行,即私募的界定方法,因此成为SEC和法院的任务.
1935年,SEC的首席律师伯恩斯（General Counsel, John J. Burns）发布了一个解释公告,明确了SEC界定非公开发行的6大因素：（1）受要约人数；（2）受要约人之间的关系；（3）受要约人与发行人之间的关系；（4）发行证券的数量；（5）发行的规模；（6）发行方式.3当时SEC正执着于以人数标准作为界定私募的主要方法,因此,没有将公开劝诱作为一个因素明确提出.不过,其中第1、2、3和6这四个因素都与公开劝诱有些关系.向很多人发出要约,既构成了公开劝诱,也是一种公开发行,不符合私募标准.即使涉及人数不多,但向谁发出要约,也可能影响到发行的性质,例如,向随机挑选的路人劝诱,显然是公开发行.受要约人之间的关系及其与发行人的关系,涉及到如何挑选受要约人,因此与公开劝诱密切相关.至于直接采用公开劝诱方式发行,显然更不符合私募标准.
在1953年的Ralston案中,美国最高法院明确否定了SEC的人数标准.4在该案中,Ralston Purina公司每年向经过挑选的员工群体发行股票,购买股票的员工人数超过400人,其中有些员工在公司中处于比较低级的职位.SEC提起诉讼,认为这些发行涉及人数众多,构成了公开发行.下级法院则并不同意SEC的观点,认为这些发行是单位内部的发行,没有采用公开劝诱的手段,并且是针对那些管理层认为值得挽留和拟未来提升的员工群体发行,在发行范围上有所限制,符合私募发行的标准.1
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参考文献：
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2、 中国基金业协会公告失联（异常）私募机构名单 截至10月底，基金业协会登记私募基金管理人21821家，其中已备案私募基金20853只，认缴规模4 89万亿元，实缴规模4 04万亿元，私募基金。
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