论文论我国刑法第13条但书司法化之非是关于本文可作为但书方面的大学硕士与本科毕业论文但书()熟读()论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
内容摘 要：我国《刑法》第13条“但书”的规定,只是立法者给自己的“宣言”,不具有司法适用的价值.立法者在制定刑法分则条文时,已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在外.无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内,发挥出罪机制都难以作到理论自洽.“情节”要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义.“但书”司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用,动摇了罪刑法定原则的根基,增加了司法上的恣意性,放任了司法人员“粗犷化”的办案思维,不利于“精细化”刑法思维方式的养成.当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条“但书”出罪化的做法应当及时纠正并终结.
关键词：立法 但书 司法化 出罪
引言
1979年我国第一次进行刑法立法,在对第10条犯罪概念进行定义时,就在末尾作出了以“但是”为转折词的特殊表述,规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”.〔1 〕而1997年《刑法》第13条保留了这一类似结构表述.〔2 〕我国刑法理论认为,该条是对犯罪的完整定义,前半段规定犯罪概念的内涵,后半段“但书”则限定了其外延.对此,有不少学者对“但书”出罪功能能够直接在司法中进行适用持赞成态度.如一些学者认为“但书”属于据以直接出罪的实质性标准,对于“但书”的原则性规定加深了司法工作者对犯罪的认识,避免了混淆罪和非罪界限的错误.〔3 〕还有一些学者认为“但书”出罪功能符合刑法谦抑性要求,司法工作者应在实践中明确罪和非罪的界限,从而避免把虽违反刑法却情节显著轻微的行为轻易认定为犯罪,有利于维护社会的和谐稳定.〔4 〕
在当前我国司法实践中也屡屡出现直接适用“但书”规定进行出罪处理的案例,如我国第一例安乐死案件中,一审法院在认定被告人的行为确为故意杀人的情况下,援用1979年《刑法》第10条的“但书”规定,从而作出无罪判决.〔5 〕最高人民法院将此案编入全国颁行的案例汇编,〔6 〕这也导致了司法领域直接引用“但书”规定进行出罪的情况愈演愈烈.然而,笔者认为,这一特殊情形的个案,其判决结果虽然在某种程度上满足了社会效果的需求,但其判决说理中“先入罪后出罪”的逻辑思路仍有值得商榷之处.“司法公正的内在逻辑是借助法律之内的正义来实现个案正义,而个案正义应当只能通过普遍正义而不是绕开普遍正义去追求个案公正.” 〔7 〕不可否认,对于“但书”出罪功能的肯定,在一定程度上和刑法谦抑性、限制刑事犯罪圈及刑法保障人权等现代刑法理念相契合.然而不能仅因为某些个案所达到的“公正”结果就理所应当地推导出“但书”条款在司法领域直接适用整体公正,而忽略了其内在值得质疑的逻辑合理性.一旦将“但书”规定之出罪功能不加限制地在司法领域扩张,赋予司法机关原本属于立法机关的出罪权,对司法裁量权的权力界限以及犯罪构成标准唯一性地位必将带来新的冲击和拷问,其带来的缺陷和弊端将是不可忽视的.因而将“但书”的出罪功能直接应用于司法中,甚至出现了使其成为司法实践中对司法裁量者赋予判断“罪和非罪”巨大权限的直接依据之现象,这值得我们反思和探究,也需要我们再次对“但书”规定进行理性审视和科学定位.
一、“但书”规定的立法定位
（一）“但书”规定是我国混合犯罪概念“定性+定量”模式的体现
犯罪概念是刑法学科的重要范畴之一,其为刑法学科的整体建构设置了理论基点,划定了研究外延.纵观各国刑法理论和实践,一般认为存在三种不同类型的犯罪概念：其一为形式的犯罪概念,始见于1810年《法国刑法典》.所谓形式的犯罪概念,即指只有违反刑事法律规范的行为,才被认为是犯罪,这一表述和特定时期的形式法治要求相符.随着历史的发展、市民社会的发育和公民个人权利意识的觉醒,因形式犯罪概念过于侧重技术性,相对忽视内在公平、正义价值蕴含的特征,实质的犯罪概念应运而生.其二,实质的犯罪概念,指犯罪乃反社会的行为,但凡具有社会危害性的行为,本质上均为犯罪.这一时期,犯罪圈呈现不断扩大的趋势,随之产生的刑事类推制度也成为了司法者挣脱刑事规范束缚、追求实质正义、个案公正的重要理论工具.然而,实质的犯罪概念过于强调抽象的社会危害性,为刑罚权的恣意埋下了祸根.其三,刑法学中的犯罪概念转向第三种犯罪概念即混合的犯罪概念,此种犯罪概念以形式法治优先,同时兼顾实质法治.其首先要求罪刑法定,即只能以刑法规范的明文规定为依据,不能为了追求某种实质的正义,突破刑法规范对于犯罪圈的限定.在这一层面之中,司法权受到立法权的限制,有效防止刑罚权的恣意.要求只有具有严重社会危害性的行为才能被规定为犯罪,意在限制立法权,以实现刑法所追求的实质正义.质言之,在刑事法领域,基于形式优先兼顾实质的法治概念,其本身即蕴涵着同时要求限制司法权和立法权的内在属性.由此,通过保持法的稳定性以在形式上保障人权、通过强调法的内在正义诉求以实现对人权的实质保障成为刑事法治概念的另一种表述.〔8 〕
我国刑法犯罪概念中的“但书”规定,其直接渊源应当来自苏联的刑事立法规定,〔9 〕当属混合的犯罪概念.苏联的刑事立法规定虽然和我国目前《刑法》第13条的表述略有差异,但从立法结构上看,无疑是一脉相承的.第13条前半部分以列举的方式概括了犯罪的定义范围,而后半部分的“但书”内容表述则可分为两个部分：一方面是“但书”规定涉及行为需符合的条件,即“情节显著轻微危害不大”；另一方面是符合“但书”规定条件的行为的处理结果,即“不认为是犯罪”,这种表述正是混合犯罪概念的表现.比较而言,形式的犯罪概念过于强调立法技术及犯罪的法律特征,忽略实体正义,实质的犯罪概念则关注社会危害性的本质而表现出抽象性的特征.“而混合犯罪概念既指出犯罪符合刑事违法性,又指出本质特征和社会属性是情节显著轻微、危害不大的行为,这样的立法模式既限制法官的定罪权,又限制了立法者的治罪权,同时满足了形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国要求.” 〔10 〕
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参考文献：
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