论文法条主义和后果裁判的对决是关于本文可作为相关专业后果裁判论文写作研究的大学硕士与本科毕业论文后果裁判论文开题报告范文和职称论文参考文献资料。
[摘 要]对于法条主义的批判多集中于法律规范的滞后性、封闭性,然而,这一批判的认识不过是反法条主义者自己的臆想和误解,实际上并不存在与法条主义的对话基础.在法条主义的司法逻辑下,看似后果裁判的案件其实是后果裁判论者自身忽视了法律思维而放大了后果考量的作用,因此后果裁判的命题是虚幻的.法条主义从法律规范出发,以一种开放包容的态度对待价值判断,从而容纳了后果考量,体现了法律适用方法的真实性与裁判逻辑的严密性.通过对聊城于欢案的分析可以看出,法条主义的多元化形成了法律的竞争市场,知识理由的不断对垒、交融,最终以重叠共识形成多元法条主义中的强势主张.多元法条主义作为形式法治与实质法治相统一的法律解释路径,在法治社会的建设过程中具有重要意义,其内部交锋展示了何者是能与社会公众形成共识的社会正义,在形式法治的基础上更能有效地阐释实质法治的内涵.
[关键词]多元法条主义；后果裁判；重叠共识
[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2017）12-0060-05
一、法官如何思考：司法裁判的逻辑认识
当每一个判决的做出时,作为一个法律人所关心的并不仅仅只是判决的结果,更多的是判决背后所蕴含的裁判论证过程.或许对于普通公众而言,判决结果的公正与否是其关注焦点,结果公正的判决必然是一个好判决.然而对于法律人来说,即便裁判结果是公正的,但混乱的裁判论证逻辑依旧为其所诟病.因此,所要思索的正是波斯纳提出的疑问：法官如何思考?
在固有认知上,法官的思考过程应当属于法条主义,即以司法三段论为标准模式,从法律规范出发,以法律事实对应法律规范,从而实现结论证立.在简单案件中,这一司法逻辑往往导致法律结论直接得出,因此较少进入公众的讨论之中[1].但疑难案件因其适用法律规范的司法过程不再是顺畅通道,从而成为了诞生后果裁判理论的土壤.后果裁判以社会后果预设结论后以法律规范强化其结论的合理性、正当性,因此,“后果主义裁判如果想要获得合法性,最终所采取的是一种隐藏在法条背后的后果考量,从表面上看它所采纳的仍然是一种法条主义的推理形式”[1].后果裁判其本身源自反法条主义者的认识,因其复杂而精细的理论构造而为众多学者所欣赏.
可以看出,法条主义与后果裁判是两条完全不同的道路,犹如顺逆之行.之所以存在这样的差别,根本在于对法官思考内容的理解.在后果裁判论者看来,正是由于法条主义所适用的法律推理论证、教义分析等方法无法有效回应疑难案件,因此只能将其适用于一般的简单案件之中.然而,存在有其缘由,但未必合理.因此,本文对后果裁判的存在心存疑虑,在支持法条主义的立场上,通过对反法条主义的解构,从而重新认识法条主义与后果裁判之间的分歧所在及对话基础.在此基础上,通过对法条主义裁判逻辑的描述,明确法条主义的真实面目,这种法条主义并非一元而是多元,因此后果裁判不過是南柯一梦,真正的司法裁判逻辑在应然层面依旧是法条主义.
二、反法条主义的批判：被误解的对话基础
在当代中国,对法条主义的批判成为法学研究的趋势.在这样的批判中,法条主义被赋予了诸多形象,更成了贬义的法学概念.然而,反法条主义者并未反思自己对于法条主义的理解,也并未了解与法条主义者的对话基础是否具有一致性.如果双方的对话基础不一,那么所谓的批判与被批判不过是个伪命题而已.从批判的内容来看,主要体现为两个方面.
(一)法律规范的滞后性
反法条主义者对法条主义的批判之一在于法律规范的滞后性.反法条主义者不屑于树立法律的权威性：中国社会目前处于急促转型、快速发展的时期,法律的实际生命周期甚短,法条主义排斥了司法活动对现实社会的差异性判断[2].不可否认,法律规范具有滞后性,这是由制定法律之时的立法者认识所决定的,无可避免.即便立法者具有预见性,但是由于社会发展总是具有不可预见的因素,预见性立法始终无法完美.然而,反法条主义者对于法律滞后性的理解似乎忽略了法律解释的地位.法律规范也是由语词构成的,语词的含义也会随着社会的不断发展而变化.正基于此,法律解释不单单明确法律规范的含义,更使得法律规范本身因为解释而与时俱进,从而适应着时代的发展与需要.否则,反法条主义者的“法条过时论”意味着立法工作的频繁,但如果一部法律不断地处于变动之中,公众则无法明确自身行为的自由,不知道什么是法律所允、所禁,自然漠视法律规范而选择依照个人意志行事.在既定的法律用语基础上,对法律用语进行符合社会时代需要的法律解释,这是法条主义的应有之义.通过法律解释,不断赋予法律规范以新的时代意义,避免与社会发展所脱离,从而实现法律规范的相对稳定性.
(二)法律规范的封闭性
反法条主义者对法条主义的批判之二在于法律规范的封闭性,认为法条主义注重概念和逻辑,认为事实与价值相分离,拒绝一切法外的价值标准和要素进入司法裁判,但法律体系显然并非完美无缺的,因此法条主义并不可取[2].可以看出,反法条主义者从两个层面对法律规范的封闭性进行了批判.
在第一层面上,反法条主义者将法条主义等同于概念法学.王国龙教授讽刺其在批判一种“自我想象”的“法律概念主义”[2].前文已述,法条主义是法律适用的理论,而基于法律思维的法律适用是以实在法规范为依据.而概念法学则是法学认识的理论,虽然认识对象同样是实在法,但是概念法学却是基于法学思维的学术性研究.二者区别之大,实难将其混同认识.法条主义虽然关注于法律概念,但在其司法裁判过程中,绝不陷于概念的泥潭,而是将概念与事实相对应,通过法律解释协调法律体系,从而实现司法实践的公平正义.正如天津案,法条主义的另一立场绝不会止步于对于的规定,而会更进一步对的概念进行刑法教义分析,从而实现出罪[3].
在第二层面上,反法条主义者将法条主义等同于法律形式主义.有学者指出,波斯纳批判法条主义的原因在于其认为法条主义注重法律推理的逻辑性,仅仅要求法官成为法律适用的机器而忽略了法官本人意志对司法判决的影响[4].然而,法律形式主义是一种思想流派,其中心思想是法律的明确性与封闭性,否定法律解释的可能,法律创设更是为其所禁止,但法条主义并不禁止法律解释,法律解释正创造了法官意志影响司法判决的可能.显然,将法条主义与法律形式主义等同的批判结论实际上并未真正认识二者的司法实践中的适用方式与流程.
总结:本文是一篇关于后果裁判论文范文，可作为相关选题参考,和写作参考文献。
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