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试想一下,如果开南系对于收购上海新梅采用更为精明的方法,例如采用看起来无关联关系的账户交易,当达到控制权标准时,在媒体上发出公告征集一致行动人以声讨管理层 ,继而15个账户组缔结一致行动人协议,此种操作下恐怕证监会也没有办法
近来上海新梅（600732）的控制权之争引起了资本市场的持续关注.前控股股东于兴盛集团已于2015年2月25日起诉王斌忠等16名被告,请求法院判令自2013年10月23日起,各被告买卖上海新梅的股票的行为无效.3月5日,上海市第一中级人民法院已经受理了该案.那么,该案被告的股票买卖行为是否有效,其股东投票权是否应当受限?
开南系暗度陈仓
所谓开南系,是指以上海开南投资发展有限公司、胡飞、唐才英等为代表的7个机构账户及8个自然人账户,该15个账户同受自然人王斌忠实际控制.2013年7月起,王斌忠通过其实际控制的15个证券账户在二级市场持续不断买入上海新梅公开发行的股票,从而合计持有上海新梅股票达14.23%,成为第一大股东,但未按照《证券法》第86条规定对超比例持股情况及时向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告、通知上海新梅并予公告.王斌忠等人目的明显,就是想实际控制上海新梅.于是,上海新梅原控股股东兴盛集团不断向证券监督管理部门举报.
2015年1月,宁波证监局对开南系进行调查,最终认定开南系账户组在2014年6月13日前,未披露该账户组受同一人控制或存在一致行动关系.同时,该账户组在合计持有上海新梅首次超过5%以及在2013年11月1日合计持其总股本的10.02%时,也均未按照《证券法》相关规定对超比例持股情况进行及时报告和公告.证券监督管理机构根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据《证券法》第一百九十三条的规定,责令王斌忠改正违法行为,给予警告,并处以50万元的罚款.
媒体曾质疑宁波证监局在处罚决定书中并未述及违规举牌后持股行为的合法性.实际上,根据我国法律规定,合同是否有效的确认机关是人民法院,证券监督管理部门无权确认股票买卖行为是否有效,因此,宁波证监局避谈开南系持股行为是否有效是正确的.
持股行为无效?
兴盛集团诉王斌忠等人一案中,其诉请之一是要求确认2013年10月23日起,各被告买卖上海新梅的股票的行为无效.笔者认为,兴盛集团诉请不能成立,开南系持股行为是有效的民事行为.
开南系在二级市场购买上海新梅股票的行为,符合我国合同法的要约与承诺的要件,因而构成民事合同.为此,我们需要依据《合同法》的规定探讨开南系购买上海新梅股票行为的合法性.我国《合同法》第五十二条规定,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;或者损害社会公共利益;以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效.
首先,开南系的行为并不损害兴盛集团利益,尽管开南系的15个账户组恶意串通行为明显,但说损害了原控股股东的利益在目前的举证原则下缺乏证据支持.事实上,开南系增持行为客观上拉升了股价,兴盛集团本身也是受益者.至于因开南系举牌持股行为给公司治理方面造成的障碍,乃是公司治理结构下各方博弈的必然结果,司法不会干涉,亦不会损害兴盛集团利益,更谈不上损害国家利益与集体利益.
其次,开南系的行为不会损害社会公共利益.尽管我国不同类别的法律多次出现社会公共利益的概念,但并无哪部法律对社会公共利益做出明确的解释.一般而言,“公共利益”这一概念主要是从利益性质角度强调利益的公共性而与私人利益相区别,“社会利益”主要是从主体出发,侧重于强调利益的承载者是社会而不是个人.从本案来看,开南系违规持有上海新梅股票的行为,其影响仅限于上海新梅公司本身,如果说是损害了社会公共利益,恐有上纲上线之嫌.
再次,我国证券法第86条的规定为管理性强制性规定,违反这一规定并不必然无效.根据最高法院的司法解释,只有违反效力性强制性规定的合同才属于无效的合同,而违反管理性强制性规定的合同依然有效.《证券法》第八十六条规定投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予公告,以后每增持5%应按前述原则办理.如何判断《证券法》第八十六条的规定是效力性规范还是管理性规范?司法实践区分效力性规范和管理性规范的标准有三：1.法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的,该规定属于效力规定;2.法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应当认定为该规范为效力性规范;3.法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,则该规范就不属于效力性规范,而是管理性规范.结合前文论述,没有哪一条可以套得上八十六条为效力规范,因而为管理性规范.
最后,如果法院判决开南系行为无效,则会产生执行上的不能.根据《合同法》的规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还.在股票市场集合竞价机制下,这将导致司法强制执行的不可能.
限制投票权违法
通过上文分析,开南系的行为被法院认定为无效的可能性趋近于零.尽管上海新梅援引《上市公司收购管理办法》第七十五条的规定限制了开南系的投票权,使股东大会召开危机暂时度过,但事情不可能就此而止.就限制开南系的投票权来说,其行为亦为违法.
一方面,表决权是我国《公司法》给予股份有限公司股东的法定权利,无论是《公司法》还是《证券法》均未对限制股东投票权做出过任何强制性规定,只要是股份有限公司的股东,当然地享有表决权.《上市公司收购管理办法》作为下位法,做出限制股东投票权的规定本身就值得商榷.
另一方面,《上市公司收购管理办法》第七十五条规定了上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人,未按照规定履行报告、公告以及其他相关义务的,中国证监会可责令改正,在改正前,相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权.该条款实质上是就信息披露违规行为的处罚措施.就本案而言,开南系现在已经做了信息披露,并接受了证券监督管理部门的行政处罚,已经改正了其错误行为,限制其投票权便缺乏法律依据.当然,对于这一暂时的限制其投票权的行为,开南系显然乐观其成,如果继续僵持下去而导致股东会无法召开的话,上海新梅将遇到退市的风险,这也是开南系不愿意见到的.
综上,开南系违规持股上海新梅并不影响其持股有效性,宁波证监局对王斌忠的处罚决定不会影响开南系行使股东权利,开南系在上海新梅股东大会上的投票系合法行为,上海新梅限制其投票权没有法律依据.
像以开南系这种简单粗暴的方式谋求上市公司控制权,以前在资本市场上是没有的.试想一下,如果开南系对于收购上海新梅采用更为精明的方法,例如采用看起来无关联关系的账户交易,当达到控制权标准时,在媒体上发出公告征集一致行动人以声讨管理层 ,继而15个账户组缔结一致行动人协议,此种操作下恐怕证监会也没有办法.对上海新梅原控股股东兴盛集团而言,其要想压回控制权也很简单,那就是运用金钱的力量继续增持上海新梅的股份,而不是在上市公司业绩困难时肆无忌惮地大举减持套现.从这一点来看,兴盛集团提起的诉讼已属多余.
作者系上海大邦律师事务所合伙人
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