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摘 要：从传统法律到现代法律是法律文明史的必然趋势,在这个过程中,自清末修律以来的百余年间,中国法律始终处在不断吸收、借鉴外国法律的进程中.对于近代中国法律改革阶段的划分,无论是王云霞教授的清末-民国两阶段说,还是林则徐、魏源主张学习西方-从洋务运动到戊戌变法-百日维新-清末变法修律-民国时期-新中国成立至今的六阶段说,都不难看出清末变法修律是其中最重要的阶段之一.那么清末变法修律对于当下我国法治建设有何启示呢?本文试图从历史的角度,试图对中国特色社会主义法治对于外国优秀法治成果的借鉴机制的建设提出一些建议.
关键词：本土资源；外国法治；西学东渐
一、清末修律对于外国法治成果的借鉴和困局
1.晚清传统法治的困局
1840年 战争后随着自给自足的小农经济的解体,“诸法合体,民刑不分”的传统中华法系逐渐失去其赖以建立的经济基础.自1842年中英《南京条约》起,为在华经济和政治利益的实现,西方列强强迫清廷签订不平等的国际条约.这些不平等条约不仅将欧洲近代国际法体系强加给中国,打破中国和周边国家长久以来的朝贡外交体制,而且对清末中国法律造成了一系列直接的影响.
地方督抚的权力在镇压太平天国运动的过程中不断扩大,地方政令和 政府法令之间的效力冲突逐渐凸显,晚清以前以君主集权为基础的法源简化和统一已不再适应形势的需要. 近代工业化进程中,出现了诸如铁路、邮电等新行业,随着产生了新的犯罪行为,旧刑法已无法实现约束,并且相应行业法规的制定也迫在眉睫.在中国法律传统中,法律的作用主要是“防民之具”,以实现 集权和专制统治,这和近代 的思想格格不入,已无法适应人民日渐觉醒的对于“人权”的要求.
2.清末修律对于外国法治成果的借鉴及产生的结果
在内外压力之下,清政府于1902年至1912年的十年间,以“折衷各国大同良规,兼采近世最新之学说,仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”即借用西方近现代法律制度的形式,坚持中国固有的封建制度内容为指导思想,对原有的法律制度进行了不同程度上的变革,“务期中外通行”.
（1）清末修律的主要途径是立法移植.法律移植是清末变法修律改革的主要内容,实现法律移植的途径有两种：一是立法移植,即国家最高权力机关直接通过立法程序将外国法确认为本国法律；二是司法移植,即司法机关直接援引外国法律法规对具体案件进行解释,形成对特定具体问题的判例.从移植方式来看,清末变法主要是立法移植.
在政治立法方面.1908年,仿《日本帝国宪法》制定《钦定宪法大纲》,在刑事立法方面.自1910年起,先后制定了《大清现行刑律》和《大清新刑律》.其中1911年颁布而未能实施的《大清新刑律》虽然部分地保留了封建性,但其确实是中国历史上第一部近代刑法典：在民商事立法方面.1911年完成《大清民律草案》的起草,基本上采纳了近代民法的有关原则,并且制定了《钦定大清商律》、《大清商律草案》和《改定大清商律草案》等一系列商事立法,可被视为中国移植西方近代民法的开端.
（2）清末修律打破了“诸法合体”的中国传统法典编纂形式.修律改变了中国传统的“诸法合体”形式,分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等方面的法典或法规,明确了实体法之间、实体法和程序法之间的差别,形成了近代法律体系的雏形.
3.沈家本调和矛盾修律思想及中国本土法律对外国法治的排斥
（1）沈家本“会通中外”的修律思想.在清末修律的过程中,先后有伍廷芳、俞廉三等人为修律大臣,其中沈家本大体可被称为清末法律改革的“主持人”.沈家本认为虽然“西法”优于“古法”,但“西法之中,固有和古法同者”,这种思想更确切的来说是沈家本调和中外法律传统矛盾的努力,一方面不愿放弃我国本土优秀的法律传统另一方面又想积极借鉴外国优秀的法治成果,这时他的思想就变得具有相当的折衷性了,致力于探寻西方法治成果的普遍规律用以加在我国传统法律之上,加以改造,目的便是要保留我国传统法制同时又可以不失借鉴的途径,但他的这种努力被中外法律之间激烈的冲突打消了.
诚如马作武先生所言,沈家本的这种论证自然有“不仅作茧自缚地限制了自身思想观念的提升,同时也迷惑了当时乃至后世的无数世人”之嫌 ,但其目的在于使“法学界化除成见,不要各执其是,对古今中外法律之本原,‘融会而贯通之’,‘旧不俱废,新亦当参’,最后,使中国的法律之学日益昌明,这是他对中西学说的根本态度,也是他对当时法学界的期望. ”.
（2）清末修律后中国本土法律对外国法治的抵触和排斥.清末所修律法能否调和中外法律成果的矛盾呢?显然,沈家本及其他修律家所做的努力收效甚微.仅从民商法规及其司法实践上就可看出,中国本土法律对于外国法治的抵触和排斥仍十分明显.
至1911年,清政府拟定大量民商事法规等,从内容上来看,这些法规、章程涉及了商品经济主体、商品经济主体行为、行业法规、工商业团体法律以及奖励工商业法规,从中不难看出修律家所做的努力,也正是清末修律民商法规超前性的体现,但单从名称来看,既有“律”、“章程”,又有“则例”,这也可以被视为中国本土法律对外国法治的一种形式上的抵触.那么在司法实践中,仅就《各省审判厅判犊》之《判犊类（六）·市厘门》中所载的亏空款项私取人财案（详见附件1）为例.该案原由民事庭受理,发现犯罪事实后改移送刑事庭审理,这正是清末司法改革成果的体现.刑事庭对该案的审判结果亦符合《公司律》的规定.但在审理过程中：第一,“经中人调处明白,两造肯有遵结附卷”,审判庭认为“自应体恤商情,和平了结”,虽然最终追究了彭的刑事责任,但审判过程中的“中人”和“两造”不正是传统审判方式的遗留；第二,就判犊中所录,“胡樾取保释放”,证明胡作为证人,却受牢狱之苦,这和近代审判制度并不相符但却符合中国自古以来证人和犯人一同 的司法习惯.
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参考文献：
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