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摘 要：股东派生诉讼制度是由英国最先发展起来,最后随着经济全球化而扩展到世界各个国家和地区.为解决董事、高管以及控股股东对中小股东利益和公司利益的不法侵害,我国2005年《公司法》借鉴英美法系国家成熟的经验,引入了股东派生诉讼制度.本文对美国和日本的股东派生诉讼的前置程序的立法进行了介绍,并对比中国的股东派生诉讼,提出了几点启示.
关键词：股东派生诉讼；前置程序；法院审判权
股东派生诉讼是指除豁免情形外,股东必须先履行向公司申请对侵害公司利益者提起诉讼,公司针对该请求做出决定后才可提起派生诉讼的程序.股东在公司于法定期限届满前怠于处理该项请求时,才可以原告身份代位公司提起派生诉讼.
一、美国股东派生诉讼前置程序立法例
1.前置程序的一般规则及其例外豁免
美国通过1882年Hawes v. Oakland案正式确立了“竭尽公司内部救济原则”.根据《美国标准公司法》、美国法学会的《公司治理原则》以及《美国联邦民事诉讼规则》的相关规定,公司是其利益受到侵害时有权提起诉讼的适格当事人,因此只有公司明确拒绝或怠于起诉时,股东才可提起派生诉讼.因此.美国联邦法院和各州法院将前置程序作为股东提起派生诉讼必备前置要件.
为了防止前置程序设计的僵化,美国多数相关法律都对前置程序免除的例外情形作出了规定——公司在法定期限届满前通知股东拒绝其请求或经过90天会使公司遭受难以弥补的损害时,股东可以免除前置申请.此即穷尽公司内部救济原则的例外——“申请无益原则”.
2.美国股东派生诉讼的前置程序与法院审判权的衔接
公司在接受到股东的申请之后,一般会出现三种情况：一是公司的内部权力机关或者监督机关经过调查发现股东所申请的侵害公司利益的行为确实存在,因此决定提起诉讼或者采取其他非诉救济方式来达到相同效果；二是在法律规定的答复期内,收到股东申请的公司对该请求明确予以拒绝,此种情况下公司一定不会提起诉讼；三是法律所规定的答复期限已届满,公司没有对股东的请求给予回应,也没有提起诉讼或者虽然进行了内部救济,但是远远没有达到原告股东预期的效果.
法院针对第一种情况的公司没有干预权,不论公司采用诉讼途径救济还是非讼途径救济都应当充分尊重公司的决定.针对第二种情况,如果收到申请的公司根据商业判断做出了明确拒绝提起诉讼的决定,那么该决定将产生阻却原告股东提起诉讼的效力,但是如果股东能证明公司做出商业判断时故意适用了不正当的方法或者是其自身是被诉行为的利益相关人,股东仍然可以提起派生诉讼.对于第三种情况提出请求的股东履行了前置程序,而公司又未依法给予有效回应,故可依法提起派生诉讼.
如果出现了“申请无益”的情形,股东可以免除前置申请直接提起股东派生诉讼.对于何种情况可以被法院认定为“申请无益”美国法中没有统一的标准,其中具有代表性的是Aronson标准和纽约州的申请无益标准.第一,Aronson标准.该标准由Aronson v. Lewis一案确立.据此标准,如果股东申请免除前置程序,则其必须提出证据引起下列两种合理怀疑之一：一是多数董事存在利益关系或者缺乏必要的独立性；二是所诉行为不是商业判断的结果.第二,纽约州的申请无益标准.该标准由Mars v. Akers一案确立.据此标准,只有当以下三个标准都在大多数董事上表现出来时,才免除前置程序：一是董事会的多数董事与原告股东的诉讼理由有明显的利益关系；二是董事会未尽到合理的谨慎义务；三是从表面看来所诉交易不可能处于正常的经营判断.
如果法院依法对股东提起的派生诉讼进行合理调查后善意地认定继续该派生诉讼程序不能实现公司最大利益,法院就可根据公司提出的申请而不予受理该派诉讼.对于派生诉讼是否属于不能实现公司最大利益的情形,是由依法组成的独立小组善意地按照商业规则来判断的.当然,法院对于公司关于驳回股东派生诉讼的请求也应当根据商业判断规则、公司最大利益标准等进行严格审查,以作出是否驳回起诉的裁定.
二、日本股东派生诉讼前置程序的立法例
1.一般情况及豁免例外
日本是典型的大陆法系国家,其股东派生诉讼制度具有典型的代表性.日本2005年的新公司法所规定的前置程序,其核心也是竭尽内部救济.该法要求股东在向法院提起诉讼前必须向公司提出申请,提出此申请的股东只有当股份公司自申请之日起60日内不对侵权人提起诉讼时,方可以代位公司提起责任追究等之诉.但在经过60日将使股份公司发生难以挽回的损害时,股东可立即代位股份公司提起派生诉讼.同时,日本新公司法要求股东向公司提出申请以及公司拒绝股东的申请给予的答复都必须采用书面形式.
2.日本股东派生诉讼的前置程序与法院审判权的衔接
日本相关法律对派生诉讼前置程序的规定与美国法律不同的是,公司明确拒绝起诉的决定对原告股东提起派生诉讼没有阻却效力,也没有赋予公司决定合理情形下的对股东提起派生诉讼阻却效力.因此,只要原告股东认为其申请没有被公司妥善的解决,或者公司在法定答复期间届满没有给予回应,或者公司在法定答复期间明确拒绝起诉,原告股东都可以提起派生诉讼.
三、国外股东派生诉讼前置程序对我国的启示1.原告必须在一定期间内保有自己的股东资格
美国《公司治理规则》将“当时持股”的要求放宽,规定股东在被控行为没有被披露时取得该股东资格也可以提起派生诉讼.大陆法系的对此的典型立法例代表是日本,日本新公司法对不法行为发生时原告股东是否具有股东资格在所不问,仅规定在被控行为发生前六个月具有股东资格即可.同时允许股东通过公司章程约定更短的持股时间.
2.法院对股东派生诉讼被告资格的审查
各国立法均认可股东派生诉讼的被告应是侵权行为人,但是对侵权行为人的范围确定却大相径庭,主要有自由式立法模式和限制式立法模式两种.美国采取的是自由式立法模式,其着眼于对公司利益的全面维护,立法规定凡是侵害公司利益的人,也即除公司董事、管理层或控股股东等内部人员外还包括公司外部的第三人,均可作为股东派生诉讼的被告.日本采取的是限制式立法模式.日本2005年新公司法相对之前的商法典扩大了被告的具体范围,包括发起人、设立时的董事、设立时的监事、公司负责人或清算人等；这一立法模式重视发挥派生诉讼对公司内部治理活动的监督职能,充分体现了派生诉讼的立法宗旨和立法目的,并且能够有效的防止派生诉讼的滥用.
参考文献：
[1]施天涛.公司法论.北京：法律出版社,2006.
[2]沈四宝.西方公司法原理.北京：法律出版社,2006.
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参考文献：
1、 论股东派生诉讼制度构建 【摘要】在股东权益遭受不法侵害的情况下，法律允许股东通过直接诉讼或者股东代表诉讼的方式保护自己的权利，但在我国司法实践中，股东派生诉讼的数量很少。
2、 股东代表诉讼中费用承担问题 （150080 黑龙江大学 黑龙江 哈尔滨）摘 要：我国的《公司法》和《民事诉讼法》虽然对股东代表诉讼做了相应的规定，但是仍然在诸多方面存在着。
3、 美国的股东代表诉讼 摘 要：在美国，股东有两个可行的办法维护他们在公司的利益。股东可以通过诉讼行使他们份额的股东权利（直接行动方式），他们也可以为了公司的利益起诉，。
4、 我国股东派生诉讼前置程序 摘 要：股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人的侵害，尤其是受到有控制权的股东、董事或其他高级管理人员的侵害，而公司不能或怠于追究侵害人的责任。
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