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澳大利亚法律中默示条款的探析和借鉴
黄雁宁
[摘 要]默示条款的规定对合同的内容有着重要的影响.随着商业贸易的发展,默示条款在英美法系中逐渐成形并完善,然而,大陆法系对此却鲜有明确的法规规定.文章分析了作为英美法系国家之一的澳大利亚法律中关于默示条款的相关规定,并结合案例,分析了默示条款在澳大利亚实践中的应用.我国并没有明确的默示条款概念和相应条款,因此,在合同法中借鉴澳大利亚关于默示条款的规定对完善合同法的内容,促进经济的发展具有重要意义.
[关键词]澳大利亚；默示条款；借鉴
一、澳大利亚默示条款的来源
自18世纪开始,澳大利亚成为英国犯人的流放之地.直至1931年,英国颁布的《西敏寺法令》使澳洲成为自治领,拥有独立宪政.1986年澳洲颁布了澳洲法案,自此结束以英国枢密院司法委员会（Judicial Committee of the Privy Coun-cil）作为终审法院的时代.因此,从历史发展来看,澳大利亚的法律法规深受英国法律的影响.澳大利亚新南威尔士州的《1923年货物买卖法案》（SALE OF GOODS ACT 1923）是澳洲较早涉及到默示条款的法令.而它的产生则是汲取了英国《1893年货物买卖法案》中的默示条款制度.
默示条款即合同中虽没有被任何一方明示列出或提及,但属于合同的组成部分,对双方义务和权利有约束力的条款.默示条款很大程度上是由于市场经济发展的需要而产生的,最早萌芽于古罗马时期,市场贸易的繁荣带来了商业契约的发展.早期,为维护契约自由和意思自治原则,当发生合同纠纷时,法官会完全依据当事人双方订立的明示合同内容来确定双方的权利和义务,对于合同双方未提及的事项不予以补充,因而,普遍认为不存在默示条款.直到19世纪中后期,随着第一次工业革命的爆发,市场经济愈发繁荣,这也造成了在商业贸易中买卖双方信息的不对等.买方在交易中的劣势地位使得法官开始注意和考虑合同的暗含内容.基于对弱势一方的保护,法官在公正合理的基础上,对合同存在漏洞的地方允许加以补充和完善.自英国《1893年货物买卖法案》开始,默示条款被加以整合,逐渐出现在成文法典中.后来,伴随英国对澳大利亚的殖民统治,默示条款在澳大利亚新南威尔士州的《1923年货物买卖法案》中出现,并不断发展和完善.
默示条款具体内容的来源主要是法院判例和法律条文这两个方面.就法院判例而言,主要是通过有关合同案例的判定,总结出默示条款.而对法律条文的来源,澳大利亚是将默示条款主要涵盖在货物买卖条例和消费法中,通过法院审理,总结归纳类型化的合同默示条款,而这些特定的默示条款,逐渐转化为“成文”条款.默示条款主要分为三大类,事实上的默示条款,习惯上的默示条款以及法定默示条款.
二、澳大利亚默示条款的规定和应用
(一)事实上以及习惯上的默示条款
默示条款的存在使得法官自由裁量权得到了极大地提升,然而,这并不意味着法官可以随意为当事人双方签订合同.就澳大利亚而言,法官在考虑事实上的默示条款或习惯上的默示条款时,需要遵循三种标准性检测.
1.商业效果（Business Efficacy）
事实上的默示条款是默示条款被承认的最早类型.而在判定是否存在事实上的默示条款时,最早涉及到的案例为The Moorcock（1889）14 PD 64.案例中,船舶在使用码头卸货时,潮水的下降使得船体外壳撞击到河底岩石受损.船主要求码头老板赔偿损失.法官Bowen LJ认为,在合同中暗含着一条条款即码头老板已经通过合理的方式保证码头在船舶停靠时是安全的.如果码头老板履行“采取合理方式”,他会发现河床的岩石并且有义务警告停泊船只这一危险.因为码头老板没有尽警告义务而使船主的船舶受损,所以,码头老板应予以赔偿.而法官对于该合同中存在暗含条款的依据是由于双方合同存在商业效果的期望.在该合同中,商业效果即船主在和港口签订合同时,目的是为了船只在合理的情况下能安全停靠并卸货.签订该合同是为了实现这一目的和效果.从而推断出合同中存在默示条款.Bowen LJ还特别强调,对于默示条款的考虑并不是为了让合同中的某一方承担所有风险,也不是免去某一方所有错误,而是要实现法律上的公平公正,让双方对于各自應承担的风险负起责任.也正是这一案件明确了当法院考量是否有默示条款时,应出于“明显”和“必须”的要求下,而不是“合理”和“应该”.而BPRefinery（westernport）Pty Ltd V Shire of Hastings（1977）180 CLR 266中,BP炼油厂在转让资产给子公司时,认为原先和黑斯廷斯县约定的交税标准合同也适用于新的子公司.认为原先的合同中暗含了延续适用于子公司的条款.法官认为,该合同中,并没有暗含这一条款.通过该案例澳大利亚明确了判定合同中是否存在事实上的默示条款的五条标准：（1）必须合理并且公正；（2）通过默示条款实现商业效果是合同必需的,如果合同本身在没有默示条款下是有效的,则没有默示条款；（3）默示条款必须非常明显,“不言而喻”；（4）必须能够清楚表述；（5）必须不和合同中任何明示条款矛盾.商业效果和延伸出的五条标准对法官的自由裁量权进行了规范,从而明确默示条款并不是法官为当事人签订合同,而是为了使合同能够实现双方都期望的效果所采取地补救措施.
2.商业习惯（Trade Usage）
除却商业效果之外,在考量默示条款时,还可以从商业习惯的角度进行检测.商业习惯即在商业贸易往来中,普遍存在,被某一地区、某一领域所熟悉并且依赖的条例、习惯,合同双方依赖于此是合理的.商业习惯意味着,法院出于遵循商业习惯的原因而认为存在默示条款.其中最典型的案例Hutton vWarren（1836）1 H&W 460中,一位农场主和土地所有人签订了一份土地租赁合同.农场主种植作物并料理土地,确保作物的生长.在收获期之前,租赁合同被终止.随后,农场主遵循农场租赁的习俗,要求土地所有人支付种子和料理田地的费用.土地所有人主张租赁合同中没有任何条款表明应该支付这一补偿.法官认为,这一租赁合同中存在向农场主支付赔偿金来补偿他在种植作物上的花费和劳动的默示条款.因为依据实践中普遍适用的习惯,在农场租赁合同中是涵盖了需要支付这类赔偿金的条款,无论是否明确标出.
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