论文民事裁判构造论请求权为核心展开是关于请求权方面的的相关大学硕士和相关本科毕业论文以及相关请求权基础论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。
摘 要：无论何种权利,当受到侵害无法满足的时候,都将衍生出请求权以获得保护.与其说现代法是权利体系,毋宁说是请求权体系.与此相对应,现代民事裁判以请求权为核心展开,并以请求原因、抗辩、再抗辩形成攻击防御体系.请求权得丧变更的判断过程也是寻找请求权基础的过程,同时也是法官的目光在事实与法规之间相互流转的过程.
关键词：请求权；请求权基础；请求原因；抗辩
中图分类号：DF72文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.01.14
引言
在罗马法actio体系中,实体法与程序法尚未分离,现代意义上的诉权与请求权观念自当无从产生.罗马民事诉讼分为两个阶段,在前一程序中先行解决诉权是否存在的问题之后,进入实体审判始有可能.基于此,罗马法体系又被称为诉权体系,而非现代意义上的权利体系.罗马法后期,actio体系日益解体,诉权与请求权随之分化,逮乎19世纪末期,藉民法巨擘萨维尼之手,现代民法得以以
权利为中心建构理论体系.当权利受到侵害,遂变成诉权以求国家之保护.但是,此观点肇致权利与诉权模棱两可,混为一物,与现代法律体系之厘分不合［1］.有鉴于此,温特夏德则将请求（anspruch）一词权利化,以学说汇纂型塑现代民法体系,并促成了以请求权为核心的现代民事裁判的构造.本文拟从请求权及其基础之宏观判断着手,经由以请求权为核心的攻击防御构造,最后以实例解析请求权得丧变更之裁判过程.
一、请求权及其判断的宏观构造
（一）请求权及其基础规范
就大陆法系而言,不论民法典采用何种体例,贯穿其间而作为其核心概念的,都是权利及法律行为.权利指享受特定利益,法律所赋予之力.权利依据其所能享受的特定利益为内容,可分为人格权、财产权、身份权.此等权利,为满足其利益或为维持其圆满之状态,均具有或可发生一定的请求权（Anspruch）,得请求他人为一定的行为（作为或不作为）.如果打个比方以描述请求权与权利之关系,则前者是后者发挥作用的枢纽.法律行为则是以想要发生私法上效果（主要是权利变动）之意思表示为要素的一种法律事实.请求权是一种请求他人作为或不作为的权利.这跟我们所熟悉的债权的内容几乎无从区分.德国的通说也认为请求权和债权之间并不存在实质区别
[注：法源上,actio往往与债务（Oblgatio）等同视之.温氏便认为Oblgatio即actio.当时的通说也如是说.但是,actio未必限于Oblgatio.],因此如果请求权没有什么特别之处,或法律中没有特别规定时,有关债权的规定可以准用于请求权.实际上,请求权产生于债权债务关系、物权关系、亲属关系或继承关系等基础权利.而任何权利,无论是相对权或绝对权,为发挥其功能,或回复不受侵害的圆满状态,均须藉助于请求权的行使［2］.请求权不仅表明了一种客观上的实体法上的权利,而且也表明了一个特定人对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行.《德国民法典》中请求权的概念是由温特夏德提出来的,旨在藉由这个概念使actio从程序的角度来看是可能的.在温氏看来,私法权利是第一位的,而通过诉讼程序实现私法程序的可能性是第二位的,说明请求权概念具有一种实体法的地位,同时也表明了“程序上的功能” ［3］.法律在某些地方说的不是一种不作为的请求权,而是说权利人可以提起不作为之诉.可以提起诉讼意味着如果权利人可以对法律规定的前提条件提出证明,那么他的起诉将由法院予以受理.这里,涉及到的不是程序法上对某个诉讼的程序上的允许,而是提起诉讼人的一种权利,只要这个诉讼符合法律规定的前提条件.在提起诉讼时,人们总是要问,在原告要求被告进行某种特定的作为或不作为的给付之诉中,诉讼能否成立,也就是说这个诉讼能被法院受理吗?那么,我们就要审查,根据案件事实,起诉人可以提出什么样的实体法上的请求权.如果我们不能找到这个请求权或者被诉人提出一个合法的抗辩,那么这个起诉就会被认为是没有根据而被驳回.审查人必须对能适用于案件事实的全部请求权基础予以审查.[注：除此之外,请求权的概念在整个法律体系中还具有第二个作用.(参见：卡尔•拉伦茨.德国民法通论（上）［M］.王晓晔,等,译.法律出版社,2007:322,323.)]
法院实务上最主要、最困难的工作,在于认定事实以适用法律.因此法院必须调查证据,发现事实真相,并判断何者与法律的适用有关,何者无关.质言之,要解决的是谁（诉讼上原告）得向谁（诉讼上被告）基于何种法律规范提出何种请求的问题.为发现可适用于案件事实的法律,一方面必须依据案例事实去探寻法律规范,另一方面则须将法律规范适用于案件事实,因而产生Engisch教授所谓“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”,或Scheurele所谓“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透.”此所涉及的,乃是一种相互阐明的思考过程,将据以判断案件事实的法律规范,于经认定的事实上予以具体化［4］.这在法学方法论上甚为重要.此种案件事实与法律规范之间来回穿梭的思考,彼此渗透,相互阐明是实际判案的起点,为法律思考解释适用之核心问题.在分析案件时,我们的法官习惯于采用历史的方法,即按照案件事实发展的过程,依次检讨其中的法律关系.民法学者倡导请求权方法,即处理案件应以请求权基础或请求权规范基础为出发点.根据这种方法,法官应首先探寻原告向被告主张其请求权的法律规范,即请求权基础.关于两种判案思路之优劣,曾有争论.两者相比,难分“对错”,而是何者更具有合目的性 ［5］ .就此而言,请求权方法较为可采.其理由有三：一为适合实务需要：在诉讼上所争执的,多属一方当事人有无某种作为或不作为的义务,请求权方法适合实务的需要；二为经济原则：请求权方法有助于对症下药,集中检讨各种可能成立请求权基础的要件；三为保障解题内容的妥当性：可从法律的立场去思考问题,避免个人主观的价值判断及未受节制的衡平思想 ［5］45.当然,虽然请求权方法更具合目的性,但并不排斥历史方法.在请求权方法的架构上,历史方法也有应用的余地,尤其是在需要认定契约是否成立、所有权是否变动的情形.
（二）法律要件涵摄案件事实
如前文所陈,判案的基本构造为“谁得向谁,依据何种法律规范主张何种权利”.判案的主要工作在于探寻可以支持一方当事人向对方当事人有所主张的法律规范.此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范,即为请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage）,简称请求权基础（Anspruchsgrundlage）.寻找请求权基础,是处理具体案件的核心工作.在某种意义上,甚至可以说案件是否能够办好取决于能否正确寻找到请求权基础.如果不能正确地找到案件的请求权基础,法庭辩论将欠缺争议的焦点,流于各说各话的无谓辩论.只有在明确请求权基础之上,当事人始能知悉其权利义务关系,律师始能判断法院见解是否妥当.这种思维应当为每名法官所必备,唯有如此始能养成严谨细腻的法律思维方法,也唯有如此,始能维护法律适用的合理性、可预见性和安定性.民法学所考察的请求权基础的检查次序是合同上请求权、无权代理等类似合同关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权,最后是其他请求权.此等先后检查顺位并无对错之分,主要是基于目的性的考虑,尽量避免检讨某特定请求权基础的时候,须以其他请求权基础作为前提问题.换句话说,就是尽量避免在检讨某特定请求权基础时,受到前提问题的影响 ［6］.
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参考文献：
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