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摘 要：我国刑法总则规定了不作为犯罪的成立要件,刑法分则规定了具体不作为犯罪的罪名,包括真正不作为犯罪和不真正不作为犯罪.本文从近来备受热议的“先救女朋友还是先救妈”的问题,讨论了不作为犯罪的构成、不作为犯罪是否符合罪刑法定原则以及对不作为犯罪的评价.
关键词：不作为犯罪；罪刑法定原则
一、引言
“先救女朋友还是先救妈”这个千古难题如今已被上升到法律的层面,关于“救女朋友不救妈”是否构成不作为犯罪被作为今年的司法考试题,引起了广大考生的热议且备受各界人士的关注.人们争议的焦点在于此类行为是否构成犯罪,若构成犯罪是否会对社会和谐稳定产生不利影响.
二、不作为犯罪的构成要件
（一）具有作为的义务,即防止法益侵犯的义务
不作为和作为具有相当性,作为是积极实施侵害法益的行为,不作为是消极的不防止控制法益的侵犯.因此不作为犯罪需要以作为的义务为前提.不作为的义务来源包括以下三种：
首先,行为人对法益侵犯的危险具有控制和支配作用而产生的防止义务.例如,饲养的动物致人损害,饲养人具有阻止的义务；无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人具有制止其对他人法益侵犯的义务；对自己先行行为引起的法益侵害危险具有防止义务.
其次,基于法律规范产生的保护义务.一是法律规定的保护义务.例如,母亲对婴儿具有哺乳喂养的义务；子女对父母具有赡养的义务.二是基于自愿而产生的保护义务.例如捡拾弃婴便对其具有抚养的义务.
最后,基于职务或业务而产生的义务.此类义务人要求具有特殊身份.例如,国家机关工作人员对其职责范围内的法益侵犯具有相应的保护义务；游泳教练对学员具有保护义务.
(二)作为可能性
“法律不强人所难”,义务人对于义务的履行应当具有现实的可能性.履行义务的可能要考虑到义务人是否尽全力履行了义务,是否对义务人的生命造成威胁等相关因素.根据履行义务的客观性和个人能力来判断履行义务的可能性.若没有可能去履行义务,则义务人不应该对其不履行义务而承担责任.
(三)结果回避可能性
这里的结果是指不履行义务造成或可能造成的结果.只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生,其不作为才可能成立犯罪.如果客观上已经没有结果回避的可能性,即其不作为没有导致结果发生的危险,则行为人不构成犯罪.
（四）不作为和作为具有等价性
不作为犯罪应当和作为犯罪具有同等的危害性,即等价性.判断等价性要求评价行为人的不作为是否有可能导致危害结果发生的危险,并且行为人是否对于结果具有现实性、排他性的具体支配和控制,从而使得被害人处于无人救助的地位.行为符合不作为的成立条件,并不能直接构成犯罪,只有当不作为符合刑法分则规定的具体犯罪时才成立犯罪.
三、不作为犯罪和罪刑法定原则
罪行法定原则要求法无明文规定不为罪,只有法律有明确规定的时候才会对行为人给予刑法上的处罚.罪刑法定原则是刑法的基本原则的核心,不作为犯罪当然要符合罪行法定.我国刑法总则部分规定了不作为犯罪行为,刑法分则规定了某些不作为犯罪的具体犯罪构成.首先,对于真正的不作为犯罪,刑法分则做出了明确规定,对某些犯罪明确规定为真正的不作为犯罪,例如：遗弃罪,丢失 不报罪,巨额财产来源不明罪等.对于此类犯罪不存在违反罪行法定的问题.其次,对于不真正的不作为犯罪是否存在违反罪刑法定的问题存有疑问.本文上述提到的“救女朋友还是先救妈”涉及到故意杀人罪,而故意杀人罪是不真正不作为犯.关于不真正不作为犯,刑法分则仅规定了作为犯罪的直接构成要件,而不真正不作为犯罪是根据作为犯罪的刑法条文使用的动词判断是否包含不作为的方式,再根据总则相关理论判断是否不作为和作为是否构成等价性,是否构成犯罪.而判断不作为和作为是否构成等价性的过程存在人的理解和认知,在这过程中很有可能违反罪行法定原则.
关于上述的问题,我国《婚姻法》规定了子女对父母的赡养义务,构成了刑法上不作为犯罪的义务来源,和刑法分则规定的遗弃罪或是故意杀人罪在符合条件的情况下具有等价性.遗弃罪的客观行为在于负有扶养能力而拒绝扶养,即表现为使他人生命、身体产生危险,以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助的消极行为.遗弃罪和故意杀人罪的区别在于生命危险状态的紧迫性,生命对作为义务的依赖程度,行为是否会立即导致他人死亡等因素.遗弃罪的行为人主观方面对死亡的结果并不是持有故意态度,但对造成死亡的危险持有故意,而故意杀人罪的行为人是对死亡的结果持有故意的主观罪过.因此“不救妈”的行为如无排除犯罪的事由,则构成刑法规定的不作为犯罪.
四、“救女友不救妈”和不作为犯罪
百善孝为先,孝做为儒家伦理思想的核心,是中国社会维系着家庭关系的道德准则,是中华民族的传统美德.《周礼》中便有“亲亲”的规定.因此,法律规定子女具有赡养救助父母的义务,符合我国的国情.若行为人对父母具有救助的可能性而不去救助,即无排除犯罪的理由,则根据罪行法定原则,行为人构成不作为犯罪.反之,因为行为人客观上无法救助,则缺少刑法上的期待可能性,不构成犯罪.
“救女友不救妈”若构成不作为犯罪,在定罪量刑方面要考虑到主观因素以及社会效果.笔者认为,首先,如果客观方面只能就一个的情况下选择不就母亲,则此行为评价为遗弃罪更为合理.因为此时的主观罪过较小,刑法虽然规定子女对母亲的赡养救助,但生命是平等的,每个生命都是无价的,法律不应仅保护有义务来源生命权利而无视没有义务来源的生命权利,根据罪责刑相适应原则,行为人应该受到和其罪责相适应的处罚,而不能评价为故意杀人罪.在量刑方面也要考虑到行为人的主观罪过适当减轻或免除处罚.这样既不违反罪行法定,又能起到良好的社会效果.其次,如果两个都能救而没救母亲时,则此行为应评价故意杀人罪.此时主观罪过较大,和积极实施杀人行为具有等价性,评价为故意杀人罪更为合理.这样既能体现罪责刑相适应,又能实现刑法特殊预防的功能.
参考文献：
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[2]周光权.刑法总论[M].二版.北京：中国人民大学出版社2011：87-88.
[3]段泽林.关于不作为犯罪的思考[J].法制博览（中旬刊）,2014,02：130-131.
作者简介：
张雅娟（1988～）,女,汉族,辽宁省朝阳人,辽宁大学,2013级法律硕士（非法学）在读.
彭月（1990～）,女,汉族,黑龙江省齐齐哈尔人,辽宁大学,2013级法律硕士（非法学）在读.
总结:本文是一篇关于不作为犯罪论文范文，可作为相关选题参考,和写作参考文献。
参考文献：
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