论文民法总则和商事立法共识、问题选项是关于本文可作为民法总则方面的大学硕士与本科毕业论文民法总则全文 2017论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
摘 要：在民法典编纂背景下,商法体系化及其规范实现适当的立法表达,已成为学界共识.《民法总则》所包含的直接或间接商法规范即为民法商法化之最新例证.但总体来看,包括职务代理规则在内的有关规范群缺失,表明民法总则的商法品格明显不足.在民法典之外制定《商事通则》,是接续职务代理等商事立法安排相对合理的选择.以商事代理规则设置为例,《商事通则》应摒弃法典化的统率模式,宜采以问题为导向、有限体系化的“剩余法”模式.
关键词：民法总则；商事通则；职务代理；商事代理
中图分类号：DF51 文献标志码：ADOI：103969/jissn1001-239720180205
民法与商法的关系历来存在民商合一与民商分立的重大争议,各国或地区在立法安排上也有是否分别制定法典的不同做法
在民法典之外还单独制定商法典的国家或地区有德国、法国、日本和我国澳门等.仅有民法典而无商法典的国家或地区有意大利、瑞士、我国台湾等..相应地,中国民商法学界也有所谓私法一元化与二元化模式之争[1].民法学界多认为民法是私法体系的一般法,商法是民法体系整体不可分割的组成部分.商法学界多认为商法与民法既有联系也有实质性区别.前几年,伴随着对《商事通则》制定的热议,商法学界对商事立法研究投入了大量的精力,不少学者起草了相关专家建议稿[2].当民法典编纂（而非商法典）成为国家立法决策时,有关争议似乎应尘埃落定.然而,“编纂民法典”的官方决定非但没有结束这场争论,反而再度“撩动着商事立法的神经,掀起了学界商事立法研究的热潮”[3].
在民法典编纂的时代背景下,如何理解民法与商法的关系,特别是如何评估商法的地位并选择恰当的立法安排,民法学界与商法学界仍在孜孜以求.毋庸讳言,民法和商法联系紧密,虽然习惯统称为民商法,但不论是在学科研究还是立法研究上,学者存在明显的学术分歧.客观上,这些分歧容易加深立法者和法律工作者对民商关系理解的困惑,不利于民商事立法的科学合理布局.如何破局,这正是本文希望探讨的核心问题.
一、民商关系及民商立法之争议与共识
民商立法的争议源于对民与商关系的不同认知.研究民商立法布局及其具体路径,首先要弄清楚学者所争论为何物.不同学者出于自己对民、商关系的理解,纷纷提出了各自的观点.简要梳理,总体上存有以下学说：（1）一般法与特别法说.此说承认商法规范区别于民法规范的特殊性,但主张民法是私法之一般法,商法是私法之特别法
參见：王利明民商合一体例下中国民法典总则的制定[J]法商研究,2015（4）；王轶,关淑芳民法商法关系论——以民法典编纂为背景[J]社会科学战线,2016（4）；王保树商事通则,超越民商合一与民商分立[J]法学研究,2005（1）.（2）相互融合说.此说主张民法和商法并非截然不同的法律部门,在当代存在相互融合的趋势[4].（3）形式与实质双重独立说.这种观点认为,民法和商法在现代已在内容和形式（法律渊源）都截然分开,前者调整家庭关系,后者调整市场交易关系[5].（4）实质独立说.该说不追求商法形式上的独立性（如商法典）,但认为商法在实质内容上与民法不同,故与其说商法是民法的特别法,不如说商法是私法的特别法[6].（5）商法独特而非独立说.这种学说不否定商事规范具有自身的独特性,但否认商法独立于民法,因商法在主体制度、行为主体、权利制度和法律保护制度等方面均难以脱离民事规范而独立存在[7].
从学者的讨论来看,有关争议很难简单地用所谓“民商合一”或“民商分立”来概括.其中民商的“分”与“合”,既有学科层面的思考,也有具体立法上的考量.就立法而言,不同的立法例其实各有千秋,利弊互见,优劣并存[8].在此层面,哪怕是持“民商合一”论立场最为极致的学者,也主张尽可能将商事特别法的共性规则纳入民法典总则,在此之外的共性规则能否单独制定商事通则,则留有讨论余地[9].更倾向于商法独立性的商法学者,同样提出要认真研究总纲性商法规范纳入民法的可能性[10].而且,即便商事规范有实质的独立性,民法典的基本精神在于务实、精简,不可过多置入庞杂的商事规范[11],民法典编纂背景下商事规范自身依然需要适当的“法典化”表达形式[12].
一言蔽之,学界不否认民法和商法各自规范体系化的必要性,当前考虑的主要问题是民商事立法的具体表达.对这一问题,有关探讨已有部分共识：一方面,另立《商事通则》用以涵盖民法典难以涵盖的内容,现已成为处理民法和商法关系在立法形式选择上的通说[13].只不过,对商事通则的规范功能、立法对象和具体规范内容等方面,则未有定论.另一方面,民法和商法学者为顺应民商融合的趋势,共同提出了“民法的商法化与商法的民法化”[14]“编纂一部商事品格的民法典”[15]等类似口号.按照这一立法目标,民法典编纂要尽量满足商法特性的立法要求,以使相关规范体现出某种程度的商法化.
如何通过民法典编纂实现民法规范商法化?按照民法学者的设想,立法上的主要着力点有：于价值层面,“引进商法的基本理念和原则,为商事发展预留充足的空间”[16]；在立法技术层面,“从商法规则中抽象出共通性公因式融入民法典总则和分则”[17]；在具体内容上,主要对法人制度、法律行为与合同以及代理等制度进行一定调整,以满足商人、商行为制度发展和多元化商事代理的需要[15].
二、民法总则：民商立法互动的最新范例
民法规范在多大程度上体现了商法化的要求,某种意义上可作为评判民法典编纂成功与否的重要标准.2017年3月全国人民代表大会正式通过《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）.学界若干期许究竟实现几何,首先需要探明.
从法律文本来看,我们赞同部分学者的总体评价,即《民法总则》并没有完成提取民法与商法公因式的任务[18].造成这一局面的原因是多方面的（容后文详述）.若从价值理念、立法技术、规范内容上看,《民法总则》对民法商法化的立法诉求其实还是做了不少回应.笔者尝试对这些条款作一番立法技术上的类型化总结.
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参考文献：
1、 民法总则对见义勇为保护条款 备受关注的民法总则已于2017年10月1日正式实施，其中保障义务救助行为的“好人法”再次引发热议。我国的《民法通则》、《侵权责任法》和一些民事司。
2、 民法总则使命其应规范之内涵 摘要：所有现代欧陆民法法典，不论是法国民法典、德国民法典，抑或是继承两民法典之法典以及参考两民法典之法典，均设有民法总则之规定。中国最近有制定民。
3、 民法总则规定民事权利正当性 摘要：我个人认为人们对民法部分的认知不能总停留在理论上，必须把民法理论与日常生活联系起来。民事责任在民法中占据相当重要的部分，从而使民事责任成为。
4、 民法总则之民事责任竞合 摘 要 违约责任和侵权责任范围的扩张和差异性的逐渐缩小，责任竞合的现象日渐成为常态。《民法总则》提取了《合同法》关于民事责任竞合的一般规则，在民。
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6、 关于民法总则法律行为效力制度分析 摘 要 法律行為效力制度是民法总则中的重要组成部分，体现了民事立法的核心价值观。本文将对民事立法中的法律行为效力问题进行分析，在此基础上，提出几。