论文实证视野下不作为犯罪是关于本文可作为实证视野方面的大学硕士与本科毕业论文实证和虚证论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
摘 要：
从司法实践来看,不作为犯的判决中,不纯正不作为犯的数量居多.虽然在理论上,所有的犯罪都可以通过不作为实施,但司法实践中对不作为犯的认定上缺乏等价性的考察,不当扩张了入罪范围.在涉及多人的不作为犯判决中,认定为同时正犯和共同犯罪中主犯的情形居多,认定为从犯的情形较少,这是因为不作为共犯理论中,原则正犯说存在缺陷,导致实践中不作为的共同犯罪一般认定为主犯.司法实践中对不作为的未遂在认定上较为谨慎,一般要求不作为的成立以造成实害后果为前提,这样的做法较为妥当.
关键词：实证；不作为；不纯正不作为；共同犯罪；未遂
中图分类号： D916文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）03001007
一、研究背景及方法
不作为是刑法理论中最混乱、最黑暗的迷思.从不作为犯的处罚依据,到不作为犯的共犯问题,再到不作为犯的未完成形态,均存在理论上的短兵相接.遗憾的是,针对不作为犯罪的现有文献基本处于理论探讨,却和实务有所脱嵌.正如有学者对目的构成教义学体系的描述：它是向外部开放的管道,经由这一管道,来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部,为体系的要素所知悉,并按目的指向调整自身的结构和功能.这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落,驱使体系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整[1].斯言诚哉！理论中的铢量寸度应当对实践有所陶染,实践中的做法也应当成为理论可资利用的素材.本文从实证角度出发,针对不作为犯的处罚依据、共犯地位、未完成形态等诸多问题提出一管之见.
为了探究司法实践中对于不作为的处理,笔者在中国裁判文书网上随机选取近10年以来全国各地43份不作为犯的判决.其中涉及多人犯罪17起,累犯或受过刑罚处罚的2起.在不作为犯的确定上,笔者采用形式和实质的双重标准.前者例如,判决书中提到被告人有作为义务而未履行的,成立不作为犯.后者例如,遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪只能由不作为构成,因而成立不作为犯
二、不作为犯的类型
（一）不作为犯的样本统计
笔者按照通说观点,将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯.前者是指分则明文规定了保证人和不作为内容的不作为犯,后者是指分则并未明文规定保证人地位和不作为内容,但行为人以不作为实施通常由作为实施的构成要件的犯罪[2].前者只能由不作为的形式构成,例如遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪,后者既可以由不作为的形式构成又可以通过作为的方式构成,例如不作为的故意杀人罪.笔者以此为依据划分样本进行分析（表1、图1）.
样本中的纯正不作为犯罪,包括遗弃罪、玩忽职守罪、丢失 不报罪（表2、图2）；不纯正不作为犯包括故意杀人罪、罪、非法拘禁罪、诈骗罪、盗窃罪、徇私枉法罪等,笔者样本中的不纯正不作为犯划分为人身犯罪、财产犯罪、渎职犯罪和其他犯罪四大类（表3、图3）.
由样本可以大致推知,在司法实践中,不作为犯罪的判决以不纯正不作为为主,比例高达74.42%,纯正不作为仅占25.58%,数量上仅为前者的三分之一.在纯正不作为犯的判决中罪名较为单一,只有遗弃罪、玩忽职守罪、丢失 不报罪三类,其中玩忽职守罪所占比例约三分之二.相比而言,不纯正不作为犯中认定罪名多样,其中人身犯罪所占比例最高,达到34.88%；渎职犯罪其次,比例为25%；财产犯罪再次,所占比例21.88%.在成立的不纯正不作为罪名中,以故意犯罪为绝大多数,仅有一例过失致人死亡罪属于过失犯罪.
（二）不作为犯的处罚根据检视
实证研究的结果表明,不仅纯正不作为犯在不作为犯中占大多数,而且在实践中,几乎所有可以通过作为实施的犯罪均可以通过不作为完成.但问题在于,和纯正不作为不同的是,不纯正不作为犯的处罚并非由《刑法》分则明文规定.正如有学者一语道破的：不真正不作为犯,不问古今东西,均是基于民众朴素的法感情中所具有的经验的、刑事政策的要求[3].
不纯正不作为犯的处罚是否违反罪刑法定?德国学者阿明·考夫曼指出,处罚不纯正不作为犯和罪刑法定原则相悖.他认为,规范分为禁止性规范和命令性规范,前者要求不实施一定行为,后者要求实施一定行为.构成要件中只应当保护禁止性规范.因而将不作为的行为适用禁止性规范的条款,是类推解释,违反了“法无明文不为罪”的原则[4].例如,故意杀人罪的设置只是在于禁止故意杀人的行为,而非表明要求人们救助别人的命令性规范.在日本,也有学者支持这一看法.例如,金泽文雄指出,考虑到罪刑法定,应当否定对不真正不作为的处罚；香川达夫则认为,只有从正面肯定类推解释,才能肯定对不真正不作为的处罚[5].
然而从各国的立法和司法实践来看,几乎所有国家都对不纯正不作为犯进行处罚,所不同的只是处罚的依据.双重规范说认为,不作为犯既违反了命令规范,也违反了禁止规范.例如日高义博认定,刑法规范是审判规范和行为规范的复合体,不作为犯违反的是命令规范和行为规范,而实现的是作为裁判规范的作为犯的犯罪构成要件[6].等价性解释论认为,不作为的违法内容和责任内容和作为等价,例如,有学者认为,不作为实施的犯罪和作为实施的犯罪具有等价的情况下,不真正不作为犯才能适用作为犯的犯罪构成要件[7].开放的构成要件理论认为,从构成要件的角度看,不真正不作为犯作为的义务并未规定,属于立法者未能详细描述的构成要件要素,因此需要法官在适用时根据法律解释原理予以填充,不作为犯在构造上具有开放性[8].
在笔者看來,“禁止杀人”背后保护的法益是人的生命,依评价规范角度,不论以作为抑或不作为的方式导致他人死亡,都可以认为侵犯生命法益,因而具有违法性[2]152.事实上,在构成要件的理解上应当采用规范的视角,例如,剥夺他人生命的方法既可以是火烧、水淹,也可以说是刀砍、绳勒；既可以是作为,也可以是不作为；既可以是直接正犯,也可以是间接正犯.机械理解文义,认为构成要件中仅包括作为的内容,就可能陷入“白马非马”的困境之中.
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参考文献：
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