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[摘 要]行为人以平和的方式“取回抵押物”,涉及到盗窃罪所侵犯法益的认定问题,而刑法理论界存在所有权说和占有说,行为人以平和的方式“取回抵押物”也关系抵押物所关涉的民事法律关系,因而从物权法角度予以解读,厘清刑民交叉问题确有必要.在此基础上,文章认为犯罪成立应坚持从客观到主观,从不法到责任的认定路径.
[关键词]抵押物；当物；物权法；盗窃罪
一、基本案情
2016年8月,因急需用钱,谢某将一部通过分期付款购买的银色苹果牌手机抵押给杨某经营的手机店,从杨某处得来抵押款2000元人民币,双方口头约定,5天后谢某将手机赎回,并偿还给杨某2000元人民币且每日支付给杨某100元费用.10日后,谢某到杨某的手机店里索要手机,杨某安排妻子李某将手机递给谢某,要求谢某还钱并给付500元的费用,谢某声称先用手机给朋友打电话,并将随身携带的内装有衣物的白色手提袋放在杨某店内的柜台上,后谢某在持该手机通话期间,趁杨某和李某忙于生意之际将手机拿走.经鉴定,该被盗苹果牌手机价值人民币4780元.
本案是盗窃犯罪中涉及民事法律关系的典型案例,该案的恰当处理,需要厘清两个方面的法律问题：一是盗窃罪侵犯的法益究竟是财物的所有权,还是占有人基于正当理由而合法占有的财物.简言之,在盗窃罪所侵犯法益上是坚持传统刑法的所有权说,还是有条件地适用占有说更有利于问题的解决.二是本案中涉及的民事法律关系到底是何种物权法律关系.
对本案中谢某的行为如何评价,存在不同观点：
第一种观点认为,盗窃罪保护的法益是财物的所有权（所有权说）,谢某只是取回自己所有的手机,缺乏非法占有的主观故意,谢某的行为不同于第三人盗窃该手机,因为其是手机的所有权人,其行为不宜认定为盗窃罪,仅是民事纠纷,动辄入罪,有违刑法谦抑性.另外,质权人杨某事后也可通过民事途径请求谢某返还质物以恢复自己的合法权利.
第二种观点认为,盗窃罪是指以非法占有为目的,窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为.本案中苹果牌手机由杨某实际占有,谢某在尚未支付赎金及费用的情况下,趁人不备,将由他人合法占有的财物窃回,其主观上非法占有故意明显,应当以盗窃罪定罪量刑.但其盗窃的是系于抵押手机上的2500元（借款2000元和500元费用）债权请求权,盗窃数额应认定为2500元.
第三种观点认为,谢某和杨某之间设立的既非抵押权,又非质权,更不存在留置权适用的余地,而是民间约定的典当权（又称“活卖”）.谢某盗窃他人合法占有的绝当物,其行为构成盗窃罪,盗窃数额应当认定为手机的鉴定价值人民币4780元.
二、民事法律关系剖析：本案“取回抵押物”的物权法解读
关于本案谢某和杨某之间设立的民事法律关系,笔者同意前文第三种观点.
本案名为抵押,实为民间认可的当权法律关系,更不存在质权人返还请求权和留置权适用的余地.
首先,本案机关的案情描述中尽管存在抵押字眼,但本案并不存在抵押权关系.因为,抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不轉移占有而提供担保的财产,于债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有就该财产变价优先受偿的权利.由此可见,抵押权属于不转移财产占有、具有优先受偿性的担保物权.而本案中苹果牌手机已转移于杨某实际占有,故不符合抵押关系的实质要件.另外,我国《物权法》第一百八十五条第一款规定,当事人必须采取书面形式订立抵押合同.因此,本案也不符合抵押权设立的形式要件.从以上两点来看,谢某和杨某之间不存在抵押权关系.
其次,动产质权是指债务人或者第三人以将动产转移于债权人占有的方式,以担保债权人债权的担保物权.同时,我国《物权法》第二百一十条第一款规定,设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同.而本案中谢某和杨某之间不存在书面的要式合同,也不符合质权设立的形式要件,谢某和杨某之间不存在质权关系.既然不存在质权关系,便无《担保法解释》第八十七条第二款规定的“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物”的适用余地.所以第一种观点认为质权人杨某事后也可通过民事途径请求谢某返还质物以恢复自己的合法权利,是不合理的.
再次,留置权是指债权人以其合法占有的债务人的动产担保其债权实现的一种担保物权.例如,定作人未按照合同约定支付承揽人报酬或者材料费等价款,承揽人对完成的工作成果依法享有留置权.本案中,不存在留置权产生所具备的条件.
最后,本案中谢某交付当物苹果牌手机一部,杨某支付原当价2000元（后期增加的回赎价500元亦应认定为当价）,约定当期为5日,该行为符合民间典当法律关系的基本特征,也符合我国商务部、部颁布,并于2005年4月1日施行的《典当管理办法》的规定,属于典型的当权设立行为.而我国《典当管理办法》第四十条第一款规定,典当期限或者续当期限届满后,当户应当在5日内赎当或者续当.逾期不赎当也不续当的,为绝当.故而谢某在当期届满后未赎当,当物苹果牌手机已为绝当物.
三、刑事法律关系剖析：本案“取回抵押物”应当认定为盗窃罪
我国传统刑法理论对盗窃等财产型犯罪侵犯的法益一直没有争议地认为是财物的所有权（所有权说）,亦即盗窃罪所侵犯的是公民公私财产的所有权,且是对所有权整体权能的侵犯.但所有权说无法解决司法实践中大量存在的针对他物权人、违禁品等的犯罪.若一概按所有权说,行为人对自己所有的财物不可能构成盗窃罪,这显然不当地缩小了盗窃罪的处罚范围.另外物权分为自物权和他物权,如根据所有权说,刑法只能保护自物权,而无法保护他物权.若根据所有权说的推论,第三人窃取、骗走抵押物、质物、留置物并不构成盗窃罪,这显然不能满足公众对私产保护的法律需求,会导致社会财产秩序的混乱.
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