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摘 要：以条约为基础的投资者—东道国争端解决机制在蓬勃发展的同时,也因其正当性危机受到了质疑和批评.伴随TTIP的谈判,新一代欧盟模式的投资者—东道国争端解决机制正在逐渐成型,该模式具有较高的透明度要求,利用制度设计防止滥用争端解决机制,规定较高的仲裁员资质要求和仲裁员行为准则,引入两审终审的常设投资法庭；它将对国际投资规则的发展产生巨大的影响.我国在与欧盟进行投资协定谈判时,应深入了解和分析形成中的欧盟模式的特点,结合双方的谈判诉求,制定合理的谈判策略,积极抓住制定和决策国际投资规则的机遇.
关键词：投资者—东道国争端解决机制；欧盟；中欧投资协定谈判
2014年1月21日,中国与欧盟正式开启投资协定谈判.至2015年9月,已经完成了七轮谈判.在全球投资规则的新一轮变迁和改革中,欧盟希望能够获得话语权,投资者-东道国争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement,以下简称ISDS）是其中重要部分.因此,欧盟在对外投资谈判中,改革和完善ISDS机制始终是其关注的重点.这既体现在已经达成的欧盟加拿大《全面经济贸易协定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement, 以下简称CETA）中,更体现在跨大西洋贸易与投资伙伴协议（Transatlantic Trade and Investment Partnership, 以下简称TTIP）的谈判中.
一、 投资者—东道国争端解决机制的重要性
投资者—东道国争端解决机制,以仲裁为主要表现形式,解决私人投资者和东道国政府之间的投资纠纷.作为投资条约的重要内容,ISDS允许私人投资者依据条约对东道国提起仲裁,避开了国内法院的审查,实现了投资争端解决的去政治化,减少了投资风险,增强了投资法律的确定性,是一套高效、中立的争端解决机制.
在世界范围内,这套独特的争端解决机制被看作是国际投资法的一大创举,得到了蓬勃的发展,投资者将投资争端诉诸ISDS寻求救济已经成为一种常态.根据联合国贸易和发展会议公布的数据,截止2014年底,可查的ISDS案件达到608起,101个国家曾成为ISDS的被告.近年来,中国也屡屡参与到ISDS,成为原告或被告.从2012年平安公司诉比利时开启大陆企业诉诸ICSID仲裁的第一案,到2014年韩国安城住宅产业公司诉我国,再到北京城建公司起诉也门政府,ISDS已不再遥远陌生,成为迫切需要我们研究、思考并加以运用的机制.然而,另一方面,ISDS也经历着成长期的痛苦,面临重重质疑和反对.
二、 投资者—东道国争端解决机制在实践中的问题
1. 侵犯东道国国家主权和公共利益.实践中,私人投资者挑战的东道国措施可能涉及国家的公共利益,例如国家为保护环境或公共健康所实施的政策法规.那么,由当事方任命的临时仲裁庭是否获得了足够的正当性来评判政府行为的合法性呢?德国一直是ISDS机制的积极拥护者,近年来对ISDS的态度却有了较大转变,在CETA的批准和TTIP的谈判过程中坚决反对加入ISDS机制.德国的转变与瑞典大瀑布能源公司诉德国案（Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany）不无关联.自日本福岛核电站事故后,德国为保障公共安全宣布取缔核电,并立即关闭了数个核电站,其中包括瑞典大瀑布能源公司与德国公司合资建设的电站.2012年,大瀑布能源公司以德国政府不可预期的行为使自己受到损害为由,向ICSID提起对德国政府的索赔诉讼.案件仍在审理过程中,可以明晰的是,ISDS机制对国家的外国投资管理权以及实施公共政策的权力造成了限制.投资仲裁基于个案做出裁决,对东道国国家的政策法规和立法意图了解较少,相比社会公共利益,更容易给私人投资者特权和优待.类似案件的出现,使国家开始反思这套争端解决机制,认为它对东道国的主权造成了挑战和侵害,具有极大的风险性.
2. 透明度缺失.ISDS的制度设计来源于商事仲裁.然而,与商事仲裁显著不同的是,它的一方当事人是国家,裁决的事项是国家针对私人投资者的公法行为是否合法.投资仲裁的裁决将影响到国家公共利益,从而决定了,商事仲裁所要求的秘密性对ISDS并不合理.
3. 不一致和错误的裁决破坏了法律的确定性和可预测性.进入到公众视线的很多仲裁裁决暴露出不一致的情况,不仅表现为对相同或相似条约条款的解释不同,也表现为对相同或相似的案件事实做出了不同的评定.CME 诉捷克案（CME v. Czech Republic）与Lauder 诉捷克案（Lauder v. Czech Republic）是裁决不一致的典型案例,虽基于相同的法律事实, 所依据的条约内容也几乎完全一样,但两个仲裁庭得出的结论却完全相反.此外,仲裁员对重要的法律问题进行裁决,但是缺乏有效的监督和审查.现有的审查机制,无论是ICSID撤销程序,还是国内法院的审查,都受到严格的管辖权限制,使错误的仲裁裁决很难得到纠正.
4. 仲裁员的独立性和公正性遭到质疑.在投资仲裁程序中,当事方任命仲裁员组成临时仲裁庭,仲裁员可能因其频繁转换身份而遭受到独立性和公正性的质疑.
5. ISDS成本过高.仲裁代表的是高效和低费用的争议解决方式.然而,根据UNCTAD公布的数据,平均每个案子每个当事方的费用超过800万美元,通常需要数年才能结案.对欠发达国家来讲,这将会给公共财务造成巨大压力.
三、 投资者—东道国争端解决机制的欧盟模式
1. 欧盟投资者—东道国争端解决机制的发展.基于上述ISDS的问题,国际社会各个层面都在积极探寻改革方案.欧盟在投资协定和自由贸易协定的谈判签署过程中,逐渐形成了ISDS的欧盟模式.
传统上,投资条约文本存在着美国模式和欧洲模式.美国投资条约的文本复杂详尽,欧洲模式则追求“以简为美”,很多欧洲国家的投资协定对ISDS并没有详细规定.2009年,随着《里斯本条约》的生效,国际直接投资成为欧盟专属的权能范围.欧盟投资条约步入“欧洲化”道路,ISDS作为条约的重要章节也发生了巨大的变化.
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参考文献：
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