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我国《著作权法实施条例》规定,“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果.”可见,独创性是作品受到著作权法保护的必要前提.独创性首先要求该表达系作者独立完成,即表达源于作者：其次要求表达要有创作性,体现出作者的个性.在游戏侵犯著作权案件中,游戏作品整体或元素的独创性越高,越容易受到著作权法的保护,如不具有独创性或由内容性质决定而表达方式有限,则不能或很难受到著作权法的保护.
游戏作为一个复合元素组成的作品,是由游戏名称、商标标识、场景地图、故事情节、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等元素组成的.因此,在游戏案件的审理中,首先应当明确游戏中受著作权法保护的要素,即游戏作品是否可在整体上受到著作权法保护,其中哪些元素可单独构成著作权法的保护对象.司法实践中,该问题体现为思想与表达的区分,即法官必须对著作权法保护的“表达形式”进行范围上的界定.
“思想与表达二分法”判断原则
1.思想与表达二分法
首先应当明确著作权法保护的是原创性的劳动所形成的表达,而不保护表达所反映的思想或事实.作品中体现的思想可以不同的表达方式来体现.思想是作者对概念的理解、审美思想和个人观点的融合,必须通过“表达”才能为人所知,但新思想的传播会促进社会整体的进步和发展,因此从利益平衡角度考虑,思想不应得到保护.一直以来,著作权法贯彻“思想表达二分法”,对于抽象、难以固定的思想并不提供保护.故当游戏公司以侵犯著作权为由主张其游戏灵感或游戏规则被抄袭、侵权时,一般难以得到法院在著作权法上的支持.
实践中,思想与表达通常很难完全分离,而是相互融合而难以截然分开,如游戏主题、游戏情节、关卡设置、技能算法、人物关系等,哪些属于思想、哪些属于表达,并没有统一标准,界线难以划定.确定游戏作品中保护的表达是不断抽象和过滤的结果,故思想与表达的区分,对于判断游戏与其他作品之间是否构成实质性相似具有重要意义,也是法院确定游戏整体及其组成元素是否侵权的第一步.在韩国NEXON诉腾讯QQ堂案件侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中,原告主张QQ堂游戏的形式抄袭了泡泡堂游戏.但法院认为,游戏形式如“以笑表示获胜、哭表示失败”属于思想范畴,只要双方表达方式不同,即不视为著作权方面的侵权.在思想与表达难以区分时,法官主要利用“整体到具体法”进行区别,即如某内容在整体上仅限于一般性、概括的叙事,则不足以成为表达,如该内容具体到足以让人感知作品的来源,并能够对其与作者之间的构思产生特定联想,则足以成为表达.
2.游戏规则不受著作权法保护
游戏规则、玩法、题材能否成为著作权法上保护对象,一直存在争议.游戏规则的设置、玩法的开发、题材的选取是体现游戏开发者创意的重要部分,也最容易同质化,为后来者所借鉴模仿.一般认为,创意属于思想范畴,无法得到著作权法的保护,即模仿者没有直接复制规则说明书,而是以完全不同的表达方式进行游戏规则、玩法的描述,则无法构成著作权意义上的侵权.也即,两部游戏如果仅是规则、玩法、题材大致相同,并不一定构成侵权,法官还需要对游戏的内容及表达进行全面的分析比对.从科技进步、产业发展角度看,同一题材或玩法的游戏开发者并不能当然阻止其他开发者就相同题材或玩法开发其他游戏,否则将会出现某一题材、规则或玩法仅有一款游戏的情况,不仅使玩家审美疲劳,也不利于游戏的开发更新、游戏产业的健康发展.由于规则属于思想的范畴,而表达方式有时又是有限的,因此法院会非常谨慎地分析相同表达是否是因为思想的相同、表达方式的有限而产生的.如在暴风公司诉上海游易著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称炉石传说案）中,法院认定游戏中卡牌与套牌的组合系思想.拒绝给予著作权法上的保护.
但也有观点认为,不能仅仅因为单独的游戏规则不受版权保护,就认为任何与游戏规则或游戏功能相关的表达都不受保护,法院还必须进一步区分规则和与规则有关的表述,来决定是否给予著作权法保护.这种观点源于美国Tetris俄罗斯方块版权侵权案,美国法院在细分了游戏的目的和实现目的的不同方法后,判定被告对特定拼图造型的选择已经超出了思想的界限,成为了受到版权保护的表达.在bang！与三国杀的版权之争中,美国法院认为游戏的规则都是以不同游戏人物的不同技能进行对抗,不能简单地将被告抄袭的元素作为思想,而是认定游戏的玩法中也存在受保护的表达.有观点认为,游戏是一种创新取胜的综合性表现形式,其思想和游戏规则体现在游戏元素中的方方面面.法院在判断是否给予著作权保护时,应该进行更加详细具体的分析,将规则和与规则有关的表达进行区分.
我们认为,游戏的规则和玩法一般情况下表达方式有限,属于思想范畴.同时,在思想、表达混杂的情况下,结合相应的元素对游戏规则和与规则有关的表述进行区分后,可以使得相应元素落入著作权法保护范围,既防止对思想的保护造成对游戏玩法的垄断,妨碍游戏规则的开发创新,也要适当考虑对游戏规则独创性表达进行保护所能发挥的激励创新作用.需要强调的是,游戏规则的说明书如具有独创性,应当作为文字作品予以著作权法上的保护.
著作权法保护策略分析
1.游戏作为计算机软件
通常,一款游戏即体现为一个计算机软件,其表现形式是计算机代码和数据文件.游戏作品的核心内容主要分为两部分——游戏引擎和游戏资源库.在游戏运行过程中,游戏引擎系统自动或应用户的要求,随时调用资源库的素材并呈现在用户面前.游戏引擎属于我国《著作权法》第3条所指“计算机软件”,是由指令序列组成的单纯的计算机程序,由《计算机软件著作权保护条例》进行保护.多年前,多家游戏企业发生工程师离职带走源代码,简单修改后换个游戏名称的案件,如畅游公司诉麒麟公司《成吉思汗》游戏软件侵权一案,原告起诉被告开发的游戏侵权软件著作权,法院组织鉴定中发现被告游戏源代码中埋有原告工程师名字,后双方和解,原告撤诉.这种侵权方式因比较低级、容易被发现而逐渐减少.现在由于反编译手段应用广泛,只要变换编程语言或更改程序细节就可轻松避开侵权认定,因此很多公司通过重写源代码,以新代码形式使用资源库中素材的手段来达到利用他人劳动成果、节省成本的目的,侵权手段更高级而难以认定.游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材及片段组成的资源数据库,表现为各种音频、视频、图片、文字、美术作品等的集合.在我国司法实务中,这些元素可分别落入著作权法文字、美术、音乐、摄影、电影作品等范畴中,分门别类地获得保护.
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参考文献：
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