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关键词
避免侵权
改进角度
专利挖掘
在实际工作中,经常会有申请人提出“申请这样的专利会不会侵犯别人的专利权”这样的问题,从中可以看出申请人对于什么是专利侵权并不清楚；作为专业从业人员,虽然知晓申请专利这一行为并不存在专利侵权,而是专利申请所对应的产品或实施方法存在侵犯他人专利权的风险,但是在撰写申请文件过程中,也必须要考慮专利权人在侵权诉讼中如何有效获得保护的问题.另外,在专利挖掘过程中,专业从业人员也必须要考虑如何避免落入在先专利保护范围的问题.
本文就专利侵权的概念、如何从专利侵权诉讼的角度指导专利申请的撰写以及在专利挖掘过程中如何避免落入在先专利保护范围等问题进行探讨.
一、什么是专利侵权
《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得以生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品.外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品.”
由此可见,专利侵权都是和以生产经营为目的的商业行为有关,且其判断的侵权主体是产品或者实施方法,而专利申请一方面不属于以生产经营为目的的商业行为,另一方面其所形成的主体是一个专利申请文件而不是特定的产品,因此,专利申请这一行为并不涉及专利侵权.另外,《专利法》的立法宗旨是“为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展”,如果在有效专利基础上进行科学研究以及专利申请落入专利侵权的范畴,那么就违背了《专利法》的立法宗旨.因此,专利申请这一行为不涉及专利侵权.
此时,新的问题又出现了.专利申请想要获得专利权,必然要满足专利授权的条件,比如必须满足《专利法》第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准.”即为了达到说明书充分公开的要求,说明书中需要记载具体能够实现的方案.
由此可见,根据《专利法》第二十六条第三款的规定,“对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明”是发明及实用新型专利说明书必须要满足的要求,那么这种说明在后续会不会成为侵权诉讼的证据呢?笔者认为其不能成为侵权诉讼的侵权证据,因为《专利法》第六十九条第四款规定了“专为科学研究和实验而使用有关专利的”不视为侵犯专利权；同时,《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》（以下简称《专利侵权判定指南》）第一百三十六条进一步规定：“专为科学研究和实验,是指专门针对专利技术方案本身进行的科学研究和实验,其目的是研究、验证、改进他人专利技术,在已有专利技术的基础上产生新的技术成果.本条第一款中的使用有关专利的行为,包括该研究实验者自行制造、使用、进口有关专利产品或使用专利方法的行为,也包括他人为该研究试验者制造、进口有关专利产品的行为.”也就是说,专利申请作为一种科学研究行为的成果,即使其记载了有效专利文件中的技术方案,也不能成为侵权诉讼的侵权证据.
二、从专利侵权诉讼角度考虑对专利撰写的指导
《专利法》第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容.”《专利侵权判定指南》第三十五条规定,在判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围时,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征,并以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较.由此可见,权利要求书是判断他人是否构成侵权的依据,那么如何构建这一保护范围,尽可能使得专利权人可以在侵权诉讼中获得最大利益,是撰写专利时需要关注的问题.笔者从权利要求保护范围、权利要求的稳定性、侵权比对的难易程度以及说明书撰写的注意事项等方面进行如下探讨.
（1）权利要求保护范围
虽然申请专利这一行为不涉及专利侵权,但是遵循专利侵权判定规则来指导权利要求书的撰写还是很有必要的,比如从专利侵权规避的角度去审视权利要求的保护范围是否足够且合理.进一步举例说明如下：
申请人要求申请一个关于涂料组合物的专利,一般交底书中记载的是对应了实际产品的、包含了所有组分A、B、C、D、E及各自含量的技术方案.那么代理人就需要在确认要解决的关键技术问题后,确定必要技术特征组分A、组分B和组分C以及各自含量构成独立权利要求（假定各自含量为必要技术特征）.在这个过程中,代理人还可以进一步从防止专利侵权规避的角度考虑是否需要对技术特征组分A、组分B和组分C分别进行上位概括或者扩展,同时考虑对各组分含量的扩展以及含量限定方式的选择,以撰写出尽可能大的保护范围.
同时,根据《专利法》第十一条的规定可知侵权主体有多种,也就是说一项发明其可能的侵权主体包括保护客体供应商、生产商、销售商、应用载体的生产商和销售商等.因此,仅仅从技术特征概况这一单一角度扩大权利要求的保护范围是远远不够的,还需要考虑保护客体的全面性.
同样以上述涂料组合物的专利撰写为例,该涂料组合物为双组份涂料中的改进后的甲组分组合物,假定其具有新颖性和创造性,且与其配合使用的双组份涂料的乙组分可以有多种选择,同时该甲组分或甲组分组合物为可单独生产、销售的最小单位,那么基于该涂料组合物为发明点的保护客体应该包括甲组分组合物、甲组分、包括该甲组分的双组份涂料、该双组份涂料的应用载体（包含该双组份涂料形成的涂层、含有该涂层的产品等）,在专利权人没有做出任何许可的前提下,使甲组分的生产商、甲组分销售商、双组份涂料整体销售商、应用载体的生产商和销售商成为可能的侵权行为人,以获得尽可能大的侵权赔偿额.当以甲组分为保护客体时,该甲组分的生产商、甲组分销售商、包含该甲组分的双组份涂料整体销售商都成为可能的侵权行为人；当以包括该甲组分的双组份涂料为保护客体时,该双组份涂料的生产商、整体销售商都成为可能的侵权行为人；当以该双组份涂料的应用为保护客体时,比如以设置有该双组份涂料形成的涂层的罐体、汽车、船舶等载体为保护客体时,对应这些载体的生产商和销售商都成为可能的侵权行为人.由此可见,遵循从小到大的原则保护尽可能多的保护客体,从而形成多个侵权主体,则更有利于从多角度防止侵权行为的发生.
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参考文献：
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