论文一带一路建设背景下PPP项目中政府单方变更合同法律问题是关于对写作建设背景论文范文与课题研究的大学硕士、相关本科毕业论文项目建设背景怎么写论文开题报告范文和相关文献综述及职称论文参考文献资料下载有帮助。
内容摘 要：在PPP项目合同或者一些国家的法律中规定了政府有权单方变更PPP合同.政府有权单方变更PPP合同是由PPP项目的周期长和情况复杂等特点所决定的.政府单方变更PPP合同所涉及的法律问题主要包括政府单方变更PPP合同的适用条件、内容、限制和补偿.政府单方变更PPP合同应遵循公共利益、情势变更和物有所值的实体要件,也要依据合同约定的变更程序进行.PPP合同应当直接规定政府可以请求变更PPP项目规模或性质的限制条件,政府单方变更权应受到未实质和根本改变合同内容的限制.政府在单方变更PPP合同时,应对私人主体作出一定的补偿,以弥补给私人主体所造成的损失.中国企业以政府和社会资本合作（PPP）模式参与“一带一路”建设时,应给予政府单方变更合同条款充分的重视,这是化解来自东道国政府的风险和维护自身权益的正确路径.
关键词：“一带一路”建设 PPP项目 政府单方变更合同 变更条件 补偿
一、问题的提出
笔者关注的法律问题是,PPP项目合同如何進行变更,尤其是政府方能否单方变更合同,政府单方变更合同的法律属性和内容是什么,政府单方变更合同需要遵循什么实体和程序要件,政府单方变更合同是否需要限制以及补偿等问题都需要进行理论上的澄清和解读.同时,这也是参与PPP项目建设的投资者最为关注的问题.
2017年5月14日,习近平总书记在“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上指出：我们要建立稳定、可持续、风险可控的金融保障体系,创新投资和融资模式,推广政府和社会资本合作（作者注PPP）.〔1 〕可以预料到的是,中国企业参与“一带一路”沿线国家的PPP项目投资会成为未来一段时间“一带一路”建设的主要方式.〔2 〕中国企业能否控制好PPP项目投资的风险是决定“一带一路”投资成败的关键因素之一.其中,直接来自“一带一路”沿线国家政府的风险尤其要引起足够的关注,在此意义上,正确明晰政府单方变更PPP合同的法律问题,就不仅仅具有理论研究上的价值,更具有为中国企业参与“一带一路”PPP项目投资建设提供实践指导的意义.
二、政府单方变更PPP合同的法律属性与内容
公私合作伙伴关系（PPP）项目一般投资大,合同周期长,运营环境中不确定的风险因素较多,给PPP项目合同的设计和管理带来了严峻挑战.公私合作伙伴关系（PPP）合同是一种长期安排,通常为10到30年,甚至更长的合同.在长达10到30年间一定会发生各种合同双方都无法预测或无法控制的变化.不管合同签订时,合同各方如何尽其所能也无法准确预测未来10到30年间可能发生的各种风险和情势,更无法将这些风险和情势体现在合同中来予以应对,因此,公私合作伙伴关系（PPP）合同在本质上是不完全契约.经验表明,PPP合同安排需要一定程度的灵活性,以便在需要时可以对基础设施或相关服务进行变更.
如果在PPP项目周期中的某个时间点上需要改变公共基础设施或私人主体提供的服务,PPP合同却不能提供这样的灵活性,这将会给政府增加巨额成本.这种风险已被公认：“最近,一些关于PPP合同的报告强调了应该增加合同的灵活性,特别是考虑到用户需求可能会发生变化,而此种变化在刚性合同的情形下,有时会启动成本非常高昂的重新谈判程序.为适应用户需求的变化而增加合同的灵活性,对于PPP长期项目至关重要.同时,通过精心设计必要的限制潜在滥用的变更管理合同条款,这种灵活性是可能实现的.然而,增加合同的灵活性将不可避免地降低合同的可预见性,这对于私人投资者来说就是高风险,并会降低竞争选择过程中的有效性.” 〔3 〕通过经验积累,具有较完善PPP制度的国家和地区已经建立了引入一定程度灵活性的合同机制,为公共基础设施和相关服务的变更预留了空间.在不同程度上,现代PPP合同允许政府或私人投资者发起特定的合同内容变更.
在私法体系中,合同内容的变更一般都要经过合同双方共同协商和同意才能实现并产生法律效力.单方变更合同的内容受到严格的限制,甚至通常不承认合同一方可以单方变更合同.但是,在PPP项目合同实践中,一些国家规定了政府一方可以单方面变更合同内容,PPP项目合同中也包含了关于政府单方变更合同的条款,规定政府为了某种利益或者基于某种情势的变化可单方面变更合同,投资者需遵守执行.这里首先需要解决的问题是政府单方变更合同的法律属性如何解读,单方变更合同的内容会包括什么.
(一)政府单方变更合同的法律属性
对于政府为何有权和在何种程度上单方变更合同的法律属性,目前主流的理论主要是从PPP项目合同的法律性质着手进行解读.一种是将PPP项目合同视为公法合同（行政合同）,其认为PPP项目合同涉及公共产品,为了保护公众利益,除安排了经济条款外,还安排了行政条款,而政府可以单方变更合同就属于行政条款的一种.另外一种是将PPP项目合同视为私法合同（民商事合同）,其认为政府可以单方变更合同应从强制缔约和单方给付确定权来解读.
第一,行政合同的行政性和公共利益的优先性.在将PPP项目合同视为行政合同时,一些国家认为行政合同承载着公共利益,行政主体在履行行政合同中,基于公共利益的需要可以单方变更合同的内容.在法国法当中,整个行政契约理论的核心思想是公共利益居于优越地位,行政主体可以根据公共利益的需要随时变更契约履行标的或内容,甚至解除契约.法国行政契约法自始即以行政主体的公共利益代表的身份使其享有优势地位,并以此作为行政契约不同于私法契约的主要特征.根据法国法的规定,在情事变更的情况下,行政主体和相对人均享有变更和解除的权利.〔4 〕但在公共利益可能受到重大损害时,行政主体可以独享单方变更行政契约内容的权利,即如果行政契约继续履行将产生不利于社会公共利益的后果,行政主体有权单方变更或者解除契约.在特许契约中,行政主体有权重新确定提供服务或者工作的性质以满足变化的公共利益的要求.
第二,民商事合同的强制缔约和单方给付确定权.〔5 〕将PPP项目合同视为民商事合同时,无异于将PPP项目合同视为建设工程合同,而在建设工程合同中往往就包括了业主可以单方变更合同内容的条款.对于这种条款的法律性质,存在两种不同的意见：其一,强制缔约理论.该理论认为,建设工程合同中约定：“业主拥有指示变更的权利”的条款是属于当事人之间强制缔约的约定,只要业主提出变更的要求,承包人除了有正当理由外,都应予以承诺.如果承包人对于业主所提的变更要求都不予以承诺的话,势必造成业主须另外寻找承包人而导致工期迟延,并增加另行缔约成本.业主单方指示变更是变更合同的要约,而承包人因合同条款的约定而负有承诺的义务.业主的指示变更,因双方合意而成立.其二,单方给付确定权理论.该理论认为,业主指示变更是指合同约定或法律规定合同当事人一方拥有变更合同的权利,这种权利的性质解释上可认为是单纯形成权,不需要强制执行,不需要法院判决,只需要拥有权利一方完成需受领之意思表示,双方间的合同法律关系即发生得丧变更之效力.因此,合同除双方当事人合意变更之外,亦可依法律规定或合同约定的形成权行使而产生.
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参考文献：
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