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摘 要 本文从主张偶然防卫无罪和构成既遂的观点入手进行批判,并从犯罪构成理论体系以及危险的判断分别论证偶然防卫的可罚性.
关键词 偶然防卫 可罚性 危险
作者简介：刘露,云南大学2012级刑法学硕士研究生,研究方向：中外刑法学.
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.349
当今刑法理论上的诸多争议,主要是集中在客观主义内部,也就是行为无价值论与结果无价值论的论争,这在偶然防卫处罚的问题上也不例外,但偶然防卫并非仅仅存在客观方面的争议,还存在主观方面的争议.在刑法理论界,对偶然防卫的处罚问题,主要有既遂说、未遂说和无罪论.一元的行为无价值论者主张既遂说,二元的行为无价值论者、二元的结果无价值论者主张未遂说,结果无价值论的二分说论者认为自我防卫型的偶然防卫成立未遂犯,紧急救助型的偶然防卫不为罪,一元的结果无价值论者主张无罪论. 无罪论完全背离一般国民的法感情和我国的刑法背景,既遂论并未考虑到法益权衡的情况,而未遂论的理由各不相同.本人认为,偶然防卫并非是因为不存在结果无价值而存在行为无价值,所以成立未遂犯,而是因为偶然防卫的结果（危险）本身无价值,所以成立未遂犯.也就是说,偶然防卫,即使没有产生刑法规范评价上的法益侵害的现实结果（价值层面上）,也产生了侵害法益的危险.这种危险并非是行为的危险,即使行为的危险和结果的危险本身就是难以完全脱离的,正如将行为的意志完全脱离行为也是不可取的一样,这种危险也是属于结果的危险.在这种立场上,似乎二元的结果无价值论更为可取,但结果无价值论原本是关于违法性的论争,本身是建立在三阶层体系和客观的违法性上的,其所得出的结论似乎与立场相悖.在下文中,我将先排除偶然防卫无罪的可能,再分析偶然防卫不构成既遂犯,最后从犯罪构成理论体系及危险的判断出发论证偶然防卫的可罚性,其构成未遂犯.
一、偶然防卫无罪论之批判
一般而言,偶然防卫是指行为人以主观恶害（包括故意和过失,不包括意外）实施了侵害或威胁法益的行为并造成了现实的法益的侵害或威胁,但该法益的侵害或威胁与另一潜在的法益的侵害与威胁相比较权衡,可以在刑法上规范评价为没有造成法益侵害与威胁的情况.
持一元的结果无价值论的部分学者,如张明楷教授,主张“防卫意识不要说”,认为偶然防卫就是正当防卫,偶然防卫行为无罪. 我们在提及偶然防卫时,经常会提到的是故意的偶然防卫的案例,如甲用枪瞄准乙,却不知乙正用枪瞄准丙,正当乙扣动扳机杀丙时,甲先扣动扳机杀乙 ,乙死,挽救了丙的生命.主张一元的结果无价值的学者认为,在此案中,被害人乙的生命法益因为其侵害丙（他人）的生命法益而受到刑法的否定评价和降低保护,所以甲侵害乙生命的行为,客观上达到正当防卫的保护效果,其结果是刑法所允许的结果.
但是,偶然防卫无罪论,无论如何为普通民众难以接受,这是因为：
(一)违背一般国民的法感情
一个具有完全刑事责任能力的人,出于杀人故意,实施了杀人行为,现实地导致了他人的死亡,一般的普通民众是如何也不相信这个人是无罪的,而原因仅仅是因为此人乃幸运儿,在上天巧妙地安排下恰巧阻止了另一场杀戮.
(二)脱离了我国的刑法背景
我国《刑法》明文规定 “为了保护等”才是正当防卫,而且刑法理论界一直采用的是“主客观相统一”理论,我国刑法实务界采用的是“防卫意识必要说”.即使张明楷教授反驳说,主客观相统一是对犯罪行为的要求,而不是对非犯罪行为的要求, 但是正当防卫原本就是违法阻却事由,若行为人不具备主观上合法目的,如何证成其实施了符合构成要件的行为没有违法性呢?也就是说,如若行为人并非出于保护目的,并非是为了制止侵害,而是出于主观恶意而实施的客观上侵害或威胁法益的行为,与一般的故意犯罪又有何区别?正当防卫的正当性又在何处?
(三)不利于惩罚犯罪人和预防犯罪
刑法的目的主要是报应和预防,如果一个具有完全刑事责任能力的人,出于杀人故意,实施了杀人行为,现实地导致了他人的死亡,仅仅因为幸运地阻止了另一场杀戮,间接挽救了另一个人的生命而不受罚.那么,其他因为没有恰巧阻止杀戮的人会认为自己运气不好才会受到处罚,而不会认为自己的杀人有罪应该受罚,因为同样杀人的幸运儿却没有受罚,这既不利于犯罪人得到应有的惩罚,也不利于犯罪人改过自新,同时也会造成一般预防效果的缺失.
从以上分析,我们可以看出,偶然防卫无罪说实不可取,那么偶然防卫是否构成既遂犯呢?
二、偶然防卫既遂说之批判
一元的行为无价值论者主张,偶然防卫构成既遂犯,但是这一部分论者并未考虑到刑法上法益的价值衡量.我国刑法规定的正当防卫与紧急避险,正是建立在法益阙如和法益衡量基础上.在刑法理論上,法益不仅有许多种类,如生命法益,身体法益,自由法益等等,法益还有一定的位阶,如生命法益高于身体法益,也正因如此,在法益与法益之间存在冲突时,需要具体地判断存在哪些冲突的法益以及哪些法益优先.因为我国刑法规定了无过当防卫,即在面临生命受到威胁的暴力侵害时进行的反击,即使造成侵害人死亡的,防卫人也不负防卫过当的责任,因此在正当防卫的问题上,当前的刑法学者们比较赞同的是,不法侵害人的生命法益在侵害他人时受到了刑法的降低保护.而在偶然防卫的情况下,对于是否存在现实的法益的侵害进行规范的判断,虽然偶然防卫在事实上造成法益侵害的结果,但在刑法规范评价上却是没有造成法益侵害,因为此时,偶然防卫在客观上达致防卫的效果.
从上述分析,我们可以看出偶然防卫无罪论和既遂说都是不可取的,但是从犯罪论的三阶层体系出发,我们又应该坚持客观的违法性论,那么出现现在这么明显的理论与实务的背反现象的根据在哪呢?我认为,这主要是因为,德日的犯罪论的三阶层体系虽然在许多方面优于我国的四要件体系,但是也不能全盘引进.
总结:本文是一篇关于偶然防卫论文范文，可作为相关选题参考,和写作参考文献。
参考文献：
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3、 偶然防卫的再审视 摘要：偶然防卫是防卫行为客观上符合正当防卫的构成要件，但是其行为是在犯罪的目的支配下完成的。在刑法理论中，偶然防卫的定性和可罚性存在着争议，本文。
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