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（362000 福建省泉州市鲤城区人民检察院 福建 泉州）
摘 要：“ ”行为如何认定关系到人权是否得到真正保障.本文在“ ”相关理论的基础上,从主体方面、主观方面、客观方面对行为人的行为是否属于 罪中“ ”这一加重情节进行分析,以期进一步完善“ ”行为的认定.
关键词： ； 行为；认定
近年来, 案件呈增长趋势.特别是夏季, 案件更是频发. 行为不仅破坏了和谐的社会秩序,更侵犯了女性的性自主权利,影响了女性身心健康,其中“ ”行为更是让女性身体和心灵遭受沉重打击.因此我国刑法236条将“二人以上 ”行为明确规定了十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑期.这比起普通的 案件的“三年以上十年以下有期徒刑”刑期高出很多,处罚也更严厉,因此“ ”行为的正确认定,不仅关系到被害人的权益是否得到伸张,而且关系到犯罪嫌疑人的人身自由权利是否得到保障,更是关系到法律公平正义是否得到实现.
一、从一个案例引出的问题
2014年10月的一天,甲约乙和丙一起到酒吧喝酒.期间甲见丙酒醉,便和乙预谋要乘丙酒醉一起和其发生性关系,乙当即表示同意.至次日凌晨1时多,当丙酒醉 时,甲和乙便将丙带至一公寓客房,趁丙酒醉不知反抗之机,先由甲强行对丙实施 ,当乙欲继续对丙实施 时,因丙清醒而未得逞.对于甲、乙的行为是否构成 罪中的“ ”行为,出现了两种不同看法：一种认为甲乙行为符合 罪中的加重情节“ ”,一种则认为甲乙行为仅构成 罪,没有加重情节.为什么会出现不同看法,原因就在于无论是理论界或是司法实践,对“ ”情节存在不同理解.
二、 罪中“ ”行为的理解
从学术理论来看,对于什么是“ ”,主要存在三种观点：一种观点认为“ 是指二男以上在同一段时间内,共同对同一妇女（或 ）连续地轮流或同时 （或 ）的行为”[1]；第二种观点认为“ 是指两个或者两个以上具有对 罪能独立承担刑事责任的男子,出于对同一妇女或 共同 的故意,在同一较短时间内,先后连续地实施的 行为”[2]；第三种观点认为“ 是指两名以上的男子,基于共同 的认识,在同一段时间内,对同一 发生性关系或者以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女强行 的行为”[3],理论界对于“ ”的认识存在较大差异.从司法实践来看,纵观现有的法律及相关司法解释,对于“ ”行为目前仅有刑法第236条作了量刑的规定,尚没有其他司法解释或规范性文件对“ ”行为作出具体解释或规定,这使得 案件中的二人 行为是否属于 也仅仅依靠司法部门相关人员的理解,并没能得到统一的规范.
三、“ ”行为的认定
案件中“ ”行为是否可以认定,如何认定,不仅决定着 罪法定刑是否升格,关系到犯罪嫌疑人自由被禁锢期限的长短,而且关系到社会法治期待可能性的实行.由于 罪所针对的客体是女性的性自由权及身心健康权.作为本罪中的“ ”行为仅是加重情节,因此其侵犯的客体也是女性的性自由权及身心健康权,这点无论是理论界亦或是实务界对此均无异议,因此笔者仅就 罪中“ ”行为的主体方面、主观方面、客观方面谈谈自己对“ ”行为的认识.
1.从主体方面来看,“ ”成立的前提是否需要两名以上男子均是完全刑事責任能力人
从刑法的立法本意来看, 罪所保护的法益是女性的性自由权及身心健康权,普通的个人 行为已经给女性带来了身心的痛苦,而二人以上的 行为不仅在犯罪时给女性带来更大的恐惧心理,伤害过程也更为严重,往往在女性身心遭受第一次催残后在短时间内又让其面对第二次催残,事后也给女性的心理平复增添了更多困难,更有甚者引起了女性自杀等严重后果,在这种情况下,两名以上男子是否具有完全刑事责任能力,对女性的伤害并不因此而减弱,根据法益保护原则,在侵犯的法益不变的情况下,“ ”行为若均要求两名男子以上均要有完全刑事责任能力就显得不合理,再加上从我国现行刑法236条的规定来看,仅规定“二人以上 ”为 罪的加重情节,改变了旧刑法第139条“二人以上犯 罪而共同 的,从重处罚”的规定,并未对行为人是否应具有刑事责任能力进行规定,因此笔者认为 中的“ ”行为,只要有一个犯罪嫌疑人具有刑事责任能力,就应当为被害人所遭受的身心和精神摧残承担“ ”的责任.
2.从主观方面来看,“ ”成立的前提是否需要两名以上男子出于共同 的目的
“ ”行为的认定是否需要犯罪嫌疑人间相互意思联络沟通即事先或事中通谋?比如：甲在对丙实施 的同时,乙刚好路过见过这一幕,在甲离开后乙又对丙进行 .甲的行为认定为普通 行为大家都没有异议,那么对于丙的行为应认定为普通 亦或是 的加重情节?笔者认为甲和丙均 了乙,丙认识到自己是在和甲共同实施 的违法行为,而甲没有认识到丙和自己共同实施.根据张明楷教授的片面的共同犯罪理论,丙的行为构成片面的共同犯罪,丙在明知乙被甲 的情况下,再次对乙进行 ,乙在同一时间段内连续遭受甲丙的 ,身心受损程度完全和被两个事先或事中预谋“ ”男子所实行行为的后果相同,丙的行为促成了“ ”事实行为的存在,丙的行为应适用 罪中的“ ”情节.因此笔者认为“ ”成立的前提不需要两名以上男子出于共同 的目的.
3.从客观方面来看,“ ”成立的前提是否需要两名以上男子均已实行 行为
现实生活中,对于有两名以上男子参和的 案件表现各异,既有各行为人全部实行 行为的典型 行为,也有行为人一人 成功,其他人因客观原因未能得逞或自动放弃犯罪的情形,还有全部参和人因客观原因未能得逞或自动放弃犯罪的情形.那是否以上行为均可以认定为“ ”行为呢?我国根据对象是妇女或 的不同,分别采用“插入说”和“接触说”认定女性被 的次数.女性在较短时间内二次及以上性自主权遭受侵犯,所承受的苦楚比遭受一人侵犯时要多,因此刑法按法益被侵害程度的不同规定了不同的刑罚以视区别,“二人以上 ”可判处十年以上有期徒刑直到死刑.若各行为人意图 ,虽然仅有一个行为人 成功,被害女性遭受到的身体伤害尽管和普通 并没有本质上的区别,但在被 的场合下,每个犯罪嫌疑人行为的成功,在心理上会受到其他犯罪嫌疑人的激励,有的在行动上亦得到其他犯罪嫌疑人的帮助、协作、配合,女性所面对的是两名甚至两名以上的男子威胁、恐吓、暴力或其他方式迫使其和之 ,当时的害怕难以言表,给女性带来的恐惧、伤害更大,甚至演变成伴随终身的梦魇,因此社会危险性也更大,超出了普通 所带来的危害.因此笔者认为即便仅有一名男子实行了 行为,其他男子均未得逞,但给女性带来的伤害和两名或两名以上男子全部 成功的伤害比肩,仍可以认定为“ ”,所有犯罪嫌疑人只是在量刑上按照在 中所起的作用来定罪量刑,这样才符合罪责刑相一致的原则.
根据上述分析,笔者认为本文的第一个案例中,甲乙二人的行为构成 罪且均应对“ ”的情节承担责任,只是在量刑上,乙判处的刑罚在甲判处刑罚的基础上从轻、减轻处罚.
四、完善建议
目前,由于对于“ ”行为没有统一的理解认定,犯罪嫌疑人的行为是否属于 罪的加重情节“ ”,在定罪量刑方面全部依靠法官对“ ”行为的理解,易造成同一类型案件在不同地方出现不同的判决结果,损害犯罪嫌疑人及被害人的合法权益.因此笔者建议从以下三方面逐步完善对“ ”行为的理解和适用：
（1）最高人民法院应适时发布有关“ ”行为认定的相关指导性案例,以方便司法机关在实践中借鉴.特别是最高人民法院归纳的指导性案例的裁判要点,对在以“审判为中心”的现实中更有普遍指导意义,有利于各地法院在审理类似案件中借鉴,对“ ”行为的认定理解更统一.
（2）最高人民检察院、最高人民法院应尽快出台 罪的“ ”行为认定的相关司法解释,对“ ”行为作出明确界定,将“ ”行为界定为“二男（只有有一人具体刑事责任能力）以上在同一时间段内,先后（欲）共同对同一妇女（或 ）轮流或同时 的行为”,以便在司法实践操作中有统一的依据,使各地对“ ”行为定罪量刑达到统一,真正实现法律的公平正义.
（3）在刑法的第236条中增设 罪.罪名是以刑法为载体,以否定某种行为的形式,对某种行为的本质特征进行分析概括.通过 罪罪名的设立,对比仅将“ ”行为规定为 罪中的加重情节来说更有震慑力,通过对罪名的阐述、界定不能越界的“红线”,使社会大众对自己的行为的后果有一定的预测性,明确认识自己不得从事的行为以及如果从事将承担怎么的法律后果,规范个人的行动,使人在一提起 行为时就会联想到该罪名,联想到可能判处的刑罚,同时也方便司法实践操作.
参考文献：
[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011.782
[2]冯小强. 的认定[D].成都：西南财经大学,2011.
[3]石魏.于 争议问题的最新看法[J].中国证券期货,2011（2）
作者简介：
黄龙,女,福建省泉州市鲤城区人民检察院检察员.
总结:本论文可用于罪论文范文参考下载，罪相关论文写作参考研究。
参考文献：
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